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Não incidem tributos no reembolso de despesas para empresa do grupo no exterior

photo-by-aaron-burden-cc0-700Por Amal Nasrallah*

Em empresas ou grupos multinacionais que possuem empresas afiliadas ou subsidiárias no exterior e no Brasil é corriqueiro a vinda de administradores e outros funcionários, como técnicos (expatriados) para trabalhar na empresa do Brasil.

Nessas situações pode ocorrer que a remuneração dos expatriados vindos do exterior: seja paga parte no Brasil e parte no exterior; ou totalmente no exterior e depois reembolsada pela empresa brasileira ao exterior.

Em vista dessa situação a Cosit analisou: a) se haveria incidência ou não de PIS/PASEP- Importação e COFINS/Importação, IRRF e Cide quando do reembolso dessas despesas e b) se o reembolso de despesas pode ser considerado despesa dedutível para fins de IRPJ/CSLL pelo regime de apuração do lucro real.

A Solução de Consulta COSIT nº 99118, de 25 de setembro de 2017 decidiu que não há incidência de nenhum desses tributos (PIS/PASEP- Importação e COFINS/Importação, IRRF e Cide) sobre as remessas ao exterior a título de reembolso. Segundo a solução de consulta:

Quanto ao IRRF: as remessas ao exterior a título de reembolso não deverão sofrer retenção de imposto de renda na fonte (IRRF), até o limite do valor percebido no exterior pelo profissional expatriado da pessoa jurídica domiciliada no Brasil, por não caracterizarem rendimentos da empresa domiciliada no exterior.

Quanto ao PIS/Importação e Cofins/Importação: as remessas ao exterior a título de reembolso não sofrem incidência, por não caracterizarem contraprestação por serviços prestados pela empresa domiciliada no exterior.

Quanto a Cide: as remessas ao exterior a título de reembolso não sofrem incidência da Cide-Remessas para o Exterior por não caracterizarem como contraprestação por fornecimento de tecnologia, prestação de assistência técnica (serviços de assistência técnica e serviços técnicos especializados), serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes.

Por outro lado, a Solução de Consulta Cosit nº 378 de 23 de agosto de 2017 decidiu que as remessas ao exterior a título de reembolso são despesas dedutíveis. Segundo a solução de consulta:

Para efeito de apuração do IRPJ e da CSLL, o valor reembolsado pela pessoa jurídica no Brasil a sua matriz ou a empresa do mesmo grupo empresarial domiciliada no exterior no valor da remuneração do profissional expatriado residente no Brasil, pago no exterior, é dedutível quando da apuração do IRPJ e da CSLL, se tais despesas forem necessárias às atividades da pessoa jurídica no Brasil e à manutenção da fonte produtora e desde que sejam também despesas usuais em seu ramo de negócio.

Amal Nasrallah
*Advogada tributarista
anasrallah@uol.com.br

Justiça Federal afasta ICMS da base do IRPJ e CSLL das empresas que adotam o lucro presumido

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Por Amal Nasrallah*

Existem diversas decisões proferidas pelo Judiciário declarando a inconstitucionalidade do procedimento de inclusão do ICMS na base de cálculo da CSLL e do IRPJ apurado no regime de lucro presumido, bem como declarar o direito do contribuinte de restituir ou compensar os valores recolhidos indevidamente a esse título nos últimos cinco anos, acrescidos da Taxa SELIC.

E isto porque, embora seja evidente que o ICMS não pode integrar a base do lucro presumido, o fisco exige que o imposto estadual integre a base de cálculo desses tributos.

O lucro presumido é uma forma de apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro – CSLL, em que o lucro é determinado com base na presunção calculado a partir da receita bruta, aplicando-se um dos seguintes percentuais de 1,6%, 8%, 16% ou 32%, de acordo com a atividade exercida pela pessoa jurídica.

Segue exemplo com valores pequenos para simplificar. Na atividade de venda de mercadorias e produtos, o percentual é de 8%. Supondo que a receita bruta no mês foi R$50.000,00, aplica-se o percentual de 8% cujo resultado é de R$4.000,00. Sobre os R$4.000,00 será aplicada a alíquota do IRPJ de 15% e da CSLL de 9%, resultando R$600,00 a pagar de IRPJ e R$360,00 de CSLL.

Como se vê, é uma forma simplificada de apuração que é adotada por boa parte dos contribuintes que optam por ela no início do ano, visto que apurar pelo lucro real é complexo, caro e requer diversos controles. Ocorre que, em algumas hipóteses a forma de apuração pelo lucro presumido acaba não sendo boa para o contribuinte, porque se no final do ano ele auferir prejuízo, terá que pagar IRPJ e CSLL da mesma forma e não pode recuperar os valores pagos.

Se o contribuinte obteve R$50.000,00 de receita (com a venda de mercadoria) e R$70.000,00 de despesa (com aluguel, funcionários, etc…), terá que pagar IRPJ e CSLL da mesma forma.

Assim, a opção pelo lucro presumido no começo do ano é uma loteria para o contribuinte, que pode se beneficiar ou não.

Muito embora isso seja de conhecimento de muitos, é necessária essa introdução pois alguns contribuintes têm ingressado com ações para excluir o ICMS da base do IRPJ e da CSLL das empresas que optam pelo lucro presumido, visto, que a base é a receita bruta, mas isso tem causado muita confusão.

É preciso deixar claro que o IRPJ e a CSLL apurado com base no lucro presumido não tem qualquer relação com apurar lucro efetivamente (daí porque se chama lucro PRESUMIDO). Há uma presunção de lucro, mesmo que não exista lucro (lucro real).

Pois bem, é de conhecimento que Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 574706 com repercussão geral reconhecida, ao interpretar o conceito de receita bruta deixou claro que o valor do ICMS não a compõe, porque não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. O Ministro Marco Aurélio, no voto proferido no Recurso Extraordinário nº 240.785-2- MG, destacou: “Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria”. Em outras palavras, o ICMS é receita dos estados-membros.

Pois bem, com esses julgamentos o STF ajudou a esclarecer o conceito de “receita bruta” e faturamento. Disto se extrai, que em qualquer situação em que a lei estabeleça que um tributo incida sobre a receita bruta, ou faturamento, obviamente, o ICMS não pode ser incluído na base da exação, já que o imposto estadual é receita do Estado e não do contribuinte.

O STF já fixou os parâmetros para a interpretação de “receita bruta”. De se lembrar que o art. 110 do CTN estabelece que “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições Estaduais, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

Tal dispositivo obsta qualquer forma de manobra pelo legislador para que, modificando o conteúdo e o conceito dos institutos de Direito Privado, possa expandir a competência constitucional. Ora, se nem o legislador pode alterar conceitos de direito privado, muito menos poderá o fisco alterar. Mesmo porque, os conceitos de direito privado não mudam de acordo com o humor ou a situação específica, ou se diferenciam de acordo com o tributo, sob pena de causar insegurança jurídica.

Assim, receita bruta é um conceito que não muda, seja ela a base do PIS, da Cofins, do IRPJ e CSLL apurados com base no lucro presumido, ou mesmo base da CPRB.

Imagina se a cada situação específica se mudasse o conceito de compra e venda, ou de permuta, ou de casamento, ou de dação em pagamento, ou de compensação. Seria um caos, uma completa confusão jurídica.

Pois bem, nas ações que pretendem excluir o ICMS da base do IRPJ e CSLL da receita bruta, os principais argumentos da União Federal são:

  • (i) O STJ tem jurisprudência no sentido de que o ICMS integra a base do IRPJ e CSLL das empresas que optam pelo lucro presumido;
  • (ii) os percentuais do lucro presumido já representam dedução e que o ICMS já estaria compreendido nessas deduções.

Esses argumentos são absurdos, pois o STJ proferiu essa jurisprudência ANTES do julgamento do STF no Recurso Extraordinário 574706, com repercussão geral reconhecida.

Tampouco tem sentido o argumento de que os percentuais do lucro presumido de 1,6%, 8%, 16% ou 32%, aplicados sobre a receita bruta representam dedução e que o ICMS já estaria compreendido nessas deduções.

Ora, se o ICMS não integra a receita bruta, como já definiu o STF é óbvio que não se pode falar que o ICMS estaria dentro das deduções previstas na lei, porque o ICMS não integra a receita bruta para que possa ser deduzido. Somente pode ser deduzido o que já está dentro, o que não está dentro não pode ser deduzido porque nunca integrou.

E tampouco o ICMS é despesa da pessoa jurídica, pois, conforme também destacou o STF, o ICMS é mero ingresso na contabilidade da pessoa jurídica, pois é receita dos estados. Apenas transita na conta da empresa sem lhe pertencer. O contribuinte age com mero arrecadador do fisco estadual.

E mesmo que o ICMS fosse despesa (que conforme demonstrado acima, não é), o percentual de dedução do lucro presumido não considera as despesas do contribuinte, pois o contribuinte que opta pelo lucro presumido paga IRPJ e CSLL mesmo se tiver prejuízo. Se o percentual de dedução considerasse as despesas dos contribuintes, eles jamais pagariam IRPJ e CSLL sobre o lucro presumido quando auferissem prejuízo.

Finalmente deve se lembrar que a decisão do STF, que definiu um conceito, qual seja, que o ICMS não integra a receita bruta, deve ser respeitado em todas as situações.

Amal Nasrallah
*Advogada tributarista
anasrallah@uol.com.br

ICMS não integra base do IRPJ e da CSLL das empresas que optaram pelo lucro presumido

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Por Amal Nasrallah*

Em um mandado de segurança impetrado que tinha por objetivo excluir o ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL recolhidos na forma de lucro presumido e buscando também a compensação das exações cobradas a maior, o Tribunal Regional Federal da Quarta Região, no processo AC 5018422-58.2016.404.7200, decidiu favoravelmente ao contribuinte.

O tribunal lembrou que base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando há opção pelo lucro presumido, é a receita bruta, assim entendida como “o produto da venda de bens nas operações de conta própria”.

Destacou que o Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 574706, com repercussão geral reconhecida, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

Portanto, o mesmo raciocínio deve ser aplicado para a base de cálculo do IRPJ e CSLL das empresas que apuram imposto de renda com base no lucro presumido (cuja base de cálculo decorre da aplicação de um percentual sobre receita bruta), devendo o ICMS ser excluído da base de cálculo desses tributos.

Trata-se de um importantíssimo precedente que dá ensejo à redução da carga tributária das empresas que optaram pelo lucro presumido.

Amal Nasrallah
*Advogada tributarista
anasrallah@uol.com.br

Isenção do IR sobre ganho de capital se aplica na quitação de imóvel

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Por Amal Nasrallah*

Existem hipóteses em que o ganho de capital é isento de imposto de renda, dentre elas, a alienação de um ou mais imóveis residenciais, se o vendedor utilizar o produto auferido na venda para adquirir outro imóvel ou imóveis residenciais no Brasil, no prazo de 180 dias contados da celebração do contrato.

E isto é assim, por força do artigo 39 da Lei º 11.196, de 21 de novembro de 2005, que tem a seguinte redação:

“Art. 39. Fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa física residente no País na venda de imóveis residenciais, desde que o alienante, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contado da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País.
§ 1oNo caso de venda de mais de 1 (um) imóvel, o prazo referido neste artigo será contado a partir da data de celebração do contrato relativo à 1a(primeira) operação.
§ 2oA aplicação parcial do produto da venda implicará tributação do ganho proporcionalmente ao valor da parcela não aplicada.
§3oNo caso de aquisição de mais de um imóvel, a isenção de que trata este artigo aplicar-se-á ao ganho de capital correspondente apenas à parcela empregada na aquisição de imóveis residenciais.
§4oA inobservância das condições estabelecidas neste artigo importará em exigência do imposto com base no ganho de capital, acrescido de:
I – juros de mora, calculados a partir do 2o (segundo) mês subseqüente ao do recebimento do valor ou de parcela do valor do imóvel vendido; e
II – multa, de mora ou de ofício, calculada a partir do 2o (segundo) mês seguinte ao do recebimento do valor ou de parcela do valor do imóvel vendido, se o imposto não for pago até 30 (trinta) dias após o prazo de que trata o caput deste artigo.
§5oO contribuinte somente poderá usufruir do benefício de que trata este artigo 1 (uma) vez a cada 5 (cinco) anos.”

Ocorre que a Instrução Normativa Secretário da Receita Federal – SRF nº 599 de 28.12.2005, a pretexto de regulamentar a matéria, estabeleceu no seu art. 2º, § 11, inciso I, que a isenção não se aplica à hipótese de venda de imóvel residencial com o objetivo de quitar, total ou parcialmente, débito remanescente de aquisição a prazo ou à prestação de imóvel residencial já possuído pelo alienante. No entanto, referida previsão não consta na lei.

Em vista disso, a questão foi levada ao Judiciário e ao analisar o tema o STJ decidiu que o art. 2º, § 11, inciso I, da instrução normativa mencionada, é ilegal e admitiu a isenção na hipótese de utilização dos valores para quitação de imóvel já possuído pelo alienante, antes da venda.

Nos termos do voto do Ministro Mauro Campbell Marques, relator para acórdão, “a grande maioria das aquisições imobiliárias das pessoas físicas é feita mediante contratos de financiamento de longo prazo (até trinta anos). Isto porque a regra é que a pessoa física não tenha liquidez para adquirir um imóvel residencial à vista. Outro ponto de relevo é que a pessoa física geralmente adquire o “segundo imóvel” ainda “na planta” (em construção), o que dificulta a alienação anterior do “primeiro imóvel”, já que é necessário ter onde morar. A regra então é que a aquisição do “segundo imóvel” se dê antes da alienação do `primeiro imóvel´”

Segundo o ministro, o objetivo da lei, de acordo com a exposição de motivos, será atingido com mais propriedade, se se autorizar que os valores auferidos com a alienação de imóvel residencial anterior seja utilizado em 180 (cento e oitenta dias), na compra de outro imóvel residencial, “compreendendo dentro deste conceito de aquisição também a quitação do débito remanescente do imóvel já adquirido ou de parcelas do financiamento em curso firmado anteriormente”.

Além disso, o comando do art. 39, da Lei n. 11.196/2005 determina tão somente a utilização “produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País”. Ainda de acordo com o ministro, “não há qualquer discrímen que estabeleça literalmente o momento da aquisição onde será aplicado o capital da venda. Não há qualquer registro na lei de que as aquisições de que fala sejam somente aquelas cujos contratos ocorreram depois da venda do primeiro imóvel residencial”. Em vista disso, o art. 2º, §11, I, da Instrução Normativa-SRF n. 599/2005, é ilegal.

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE BEM IMÓVEL RESIDENCIAL. IN/SRF Nº 599/2005 E ART. 39 DA LEI Nº 11.196/2005. 1. A isenção do Imposto de Renda sobre o ganho de capital nas operações de alienação de imóvel prevista no art. 39, da Lei 11.196/2005 se aplica à hipótese de venda de imóvel residencial com o objetivo de quitar, total ou parcialmente, débito remanescente de aquisição a prazo ou à prestação de imóvel residencial já possuído pelo alienante. 2. É ilegal a restrição estabelecida no art. 2º, §11, I, da Instrução Normativa-SRF n. 599/2005. 3. NEGO PROVIMENTO ao recurso especial”. (REsp 1469478/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 19/12/2016)

Amal Nasrallah
*Advogada tributarista
anasrallah@uol.com.br

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