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ICMS não integra base do IRPJ e da CSLL das empresas que optaram pelo lucro presumido

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Por Amal Nasrallah*

Em um mandado de segurança impetrado que tinha por objetivo excluir o ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL recolhidos na forma de lucro presumido e buscando também a compensação das exações cobradas a maior, o Tribunal Regional Federal da Quarta Região, no processo AC 5018422-58.2016.404.7200, decidiu favoravelmente ao contribuinte.

O tribunal lembrou que base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando há opção pelo lucro presumido, é a receita bruta, assim entendida como “o produto da venda de bens nas operações de conta própria”.

Destacou que o Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 574706, com repercussão geral reconhecida, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

Portanto, o mesmo raciocínio deve ser aplicado para a base de cálculo do IRPJ e CSLL das empresas que apuram imposto de renda com base no lucro presumido (cuja base de cálculo decorre da aplicação de um percentual sobre receita bruta), devendo o ICMS ser excluído da base de cálculo desses tributos.

Trata-se de um importantíssimo precedente que dá ensejo à redução da carga tributária das empresas que optaram pelo lucro presumido.

Amal Nasrallah
*Advogada tributarista
anasrallah@uol.com.br

Isenção do IR sobre ganho de capital se aplica na quitação de imóvel

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Por Amal Nasrallah*

Existem hipóteses em que o ganho de capital é isento de imposto de renda, dentre elas, a alienação de um ou mais imóveis residenciais, se o vendedor utilizar o produto auferido na venda para adquirir outro imóvel ou imóveis residenciais no Brasil, no prazo de 180 dias contados da celebração do contrato.

E isto é assim, por força do artigo 39 da Lei º 11.196, de 21 de novembro de 2005, que tem a seguinte redação:

“Art. 39. Fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa física residente no País na venda de imóveis residenciais, desde que o alienante, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contado da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País.
§ 1oNo caso de venda de mais de 1 (um) imóvel, o prazo referido neste artigo será contado a partir da data de celebração do contrato relativo à 1a(primeira) operação.
§ 2oA aplicação parcial do produto da venda implicará tributação do ganho proporcionalmente ao valor da parcela não aplicada.
§3oNo caso de aquisição de mais de um imóvel, a isenção de que trata este artigo aplicar-se-á ao ganho de capital correspondente apenas à parcela empregada na aquisição de imóveis residenciais.
§4oA inobservância das condições estabelecidas neste artigo importará em exigência do imposto com base no ganho de capital, acrescido de:
I – juros de mora, calculados a partir do 2o (segundo) mês subseqüente ao do recebimento do valor ou de parcela do valor do imóvel vendido; e
II – multa, de mora ou de ofício, calculada a partir do 2o (segundo) mês seguinte ao do recebimento do valor ou de parcela do valor do imóvel vendido, se o imposto não for pago até 30 (trinta) dias após o prazo de que trata o caput deste artigo.
§5oO contribuinte somente poderá usufruir do benefício de que trata este artigo 1 (uma) vez a cada 5 (cinco) anos.”

Ocorre que a Instrução Normativa Secretário da Receita Federal – SRF nº 599 de 28.12.2005, a pretexto de regulamentar a matéria, estabeleceu no seu art. 2º, § 11, inciso I, que a isenção não se aplica à hipótese de venda de imóvel residencial com o objetivo de quitar, total ou parcialmente, débito remanescente de aquisição a prazo ou à prestação de imóvel residencial já possuído pelo alienante. No entanto, referida previsão não consta na lei.

Em vista disso, a questão foi levada ao Judiciário e ao analisar o tema o STJ decidiu que o art. 2º, § 11, inciso I, da instrução normativa mencionada, é ilegal e admitiu a isenção na hipótese de utilização dos valores para quitação de imóvel já possuído pelo alienante, antes da venda.

Nos termos do voto do Ministro Mauro Campbell Marques, relator para acórdão, “a grande maioria das aquisições imobiliárias das pessoas físicas é feita mediante contratos de financiamento de longo prazo (até trinta anos). Isto porque a regra é que a pessoa física não tenha liquidez para adquirir um imóvel residencial à vista. Outro ponto de relevo é que a pessoa física geralmente adquire o “segundo imóvel” ainda “na planta” (em construção), o que dificulta a alienação anterior do “primeiro imóvel”, já que é necessário ter onde morar. A regra então é que a aquisição do “segundo imóvel” se dê antes da alienação do `primeiro imóvel´”

Segundo o ministro, o objetivo da lei, de acordo com a exposição de motivos, será atingido com mais propriedade, se se autorizar que os valores auferidos com a alienação de imóvel residencial anterior seja utilizado em 180 (cento e oitenta dias), na compra de outro imóvel residencial, “compreendendo dentro deste conceito de aquisição também a quitação do débito remanescente do imóvel já adquirido ou de parcelas do financiamento em curso firmado anteriormente”.

Além disso, o comando do art. 39, da Lei n. 11.196/2005 determina tão somente a utilização “produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País”. Ainda de acordo com o ministro, “não há qualquer discrímen que estabeleça literalmente o momento da aquisição onde será aplicado o capital da venda. Não há qualquer registro na lei de que as aquisições de que fala sejam somente aquelas cujos contratos ocorreram depois da venda do primeiro imóvel residencial”. Em vista disso, o art. 2º, §11, I, da Instrução Normativa-SRF n. 599/2005, é ilegal.

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE BEM IMÓVEL RESIDENCIAL. IN/SRF Nº 599/2005 E ART. 39 DA LEI Nº 11.196/2005. 1. A isenção do Imposto de Renda sobre o ganho de capital nas operações de alienação de imóvel prevista no art. 39, da Lei 11.196/2005 se aplica à hipótese de venda de imóvel residencial com o objetivo de quitar, total ou parcialmente, débito remanescente de aquisição a prazo ou à prestação de imóvel residencial já possuído pelo alienante. 2. É ilegal a restrição estabelecida no art. 2º, §11, I, da Instrução Normativa-SRF n. 599/2005. 3. NEGO PROVIMENTO ao recurso especial”. (REsp 1469478/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 19/12/2016)

Amal Nasrallah
*Advogada tributarista
anasrallah@uol.com.br

Proibida a remuneração de sócios que prestam serviços por meio de distribuição de lucros

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Por Amal Nasrallah*

A Receita Federal definiu através da Solução de Consulta Cosit 120 de 2016, que vincula todas as autoridades fiscais, como deve ser o pagamento da contribuição previdenciária dos sócios de sociedades de profissão regulamentada, que efetivamente trabalham na sociedade.

É importante destacar que a distribuição de lucros não sofre incidência da contribuição previdenciária, por outro lado, sobre o pró-labore recai esse tributo.
Pois bem, no caso analisado, uma sociedade prestadora desses serviços esclareceu que distribui os lucros acumulados em períodos já encerrados na proporção de cotas que cada um dos sócios. Além disso, os sócios também tem uma retirada mensal a título de pró-labore.

Fez consulta formal a Receita para saber seria possível a remuneração dos sócios apenas mediante a distribuição de lucros sem pagamento de pró-labore (que sofre incidência da contribuição previdenciária).

Em resposta a Receita entendeu que é proibida a remuneração dos sócios que prestam serviços à sociedade exclusivamente por meio de distribuição de lucros e que, nessa hipótese, é necessário seja estipulado um pró-labore, caso contrário, o sócio corre o risco que todo o valor recebido seja tributado.

Esse entendimento é fundamentado no RPS aprovado pelo Decreto 3.048 de 1999, artigo 201, § 5º, II que estabelece que no caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente aos segurados será de vinte por cento sobre os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício.

A consulta destaca “não é demais ponderar que o sócio que presta serviços à sociedade da qual faz parte em nada difere dos demais trabalhadores, quanto à necessidade do seguro social em momentos de infortúnios. Vale dizer, nada sinaliza no sentido de que o sócio que trabalha seja, por si mesmo, tão previdente que, diferentemente dos demais trabalhadores, prescinde do amparo da previdência social, de modo que a lei tenha deixado a cargo da sociedade a opção de tratar o sócio que presta serviço à sociedade como segurado obrigatório da previdência. Não por outra razão, a seguridade social no Brasil estendeu a todas as pessoas que exercem atividade remunerada a qualidade de segurado obrigatório”.

Por outro lado, nos termos da Solução de Consulta Cosit, as contribuições passam a ser exigíveis quando ocorre o pagamento da remuneração ao sócio, que é quando ocorre o fato gerador.

Segue a ementa da consulta:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS.
SÓCIO. PRÓ-LABORE. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO.

O sócio da sociedade civil de prestação de serviços profissionais que presta serviços à sociedade da qual é sócio é segurado obrigatório na categoria de contribuinte individual, conforme a alínea “f”, inciso V, art. 12 da Lei nº 8.212, de 1991, sendo obrigatória a discriminação entre a parcela da distribuição de lucro e aquela paga pelo trabalho.

O fato gerador da contribuição previdenciária ocorre no mês em que for paga ou creditada a remuneração do contribuinte individual.

Pelo menos parte dos valores pagos pela sociedade ao sócio que presta serviço à sociedade terá necessariamente natureza jurídica de retribuição pelo trabalho, sujeita à incidência de contribuição previdenciária, prevista no art. 21 e no inciso III do art. 22, na forma do §4º do art. 30, todos da Lei nº 8.212, de 1991, e art. 4º da Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003.

Dispositivos Legais: Lei 8.212, de 1991, art.12, inciso V, alínea “f”, art. 21, art. 22, inciso III, art.30 §4º; Lei nº 10.666, de 2003; art.4º. RPS, aprovado pelo Decreto 3.048, de 1999, art.201, §5º; IN RFB nº 971, de 2009, art.52, inciso I, alínea “b”, inciso III, alínea “b” e art.57, incisos I e II e §6º”.

Amal Nasrallah
*Advogada tributarista
anasrallah@uol.com.br

Solução de consulta aceita planejamento fiscal aplicável a diversos setores de prestação de serviços

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Por Amal Nasrallah*

A Coordenação Geral de Tributação da Receita Federal,  emitiu a Solução de Consulta nº 80 – Cosit de 31 de março de 2014, aceitando um planejamento fiscal no setor de serviços muito interessante.

A consulta trata de um planejamento feito por salão de beleza, e que pode ser aplicado a diversos setores que prestam serviços, respeitando a peculiaridade de cada um.

No caso analisado, a consulente, tinha por atividade no seu contrato social a “prestação de serviços combinados de escritório e apoio administrativo”,  que consiste na prestação de serviços de assessoria financeira e administrativa e implantação de sistemas e se especializou na administração de salões de beleza

Por sua vez, os cabelereiros, maquiadores, massagistas, manicures, depiladoras e outros utilizam a estrutura do salão e se organizam como pessoas jurídicas, constituindo empresas que contratam a consulente. Vale dizer, a consulente centraliza a operação dos diversos profissionais que em conjuntam formam o salão.

Os valores pagos pelos clientes do salão são recebidos em nome das empresas dos profissionais (cabelereiros, maquiadores, massagistas, ec.)  e do próprio salão, ou seja, o valor pago pelos clientes é dividido entre os prestadores de serviços e o salão, pelo uso da estrutura disponibilizada.

A consulente também se responsabiliza pela administração do caixa geral, e no ato do recebimento de cada um dos serviços prestados aos clientes, realiza a divisão percentual correspondente à participação de cada profissional e a parcela do próprio salão.

A consulente também gere o caixa das pessoas jurídicas prestadoras dos serviços  por sua conta e ordem.

Quanto recebe os pagamentos dos clientes do salão,  emite as respectivas Notas Fiscais de Serviços em nome das pessoas jurídicas que prestaram os serviços profissionais, bem como do próprio salão de beleza, pelo valor bruto correspondente ao seu percentual de participação no serviço global.

Desta forma, não obstante o cliente fazer apenas um pagamento, recebe mais de uma Nota Fiscal de cada uma das pessoas jurídicas envolvidas nos serviços.

Além gestão de caixa das pessoas jurídicas, também por conta e ordem destas , efetua “o recolhimento de todos os respectivos tributos e demais despesas”, cobrando, por tais serviços, um percentual sobre o faturamento bruto de cada uma das empresas dos profissionais.

Finalmente, repassa para cada pessoa jurídica o valor líquido que lhe é devido: “valor da remuneração pelos serviços prestados, deduzidos os tributos, as demais despesas e a comissão da Consulente”.

A consulente também faz a conexão com os contadores de cada empresa dos profissionais e na sua própria contabilidade, abre contas específicas para cada empresa que a contrata, de forma que mantem segregado o registro contábil dos recursos que recebe e as despesas que paga em nome de cada das sociedades dos profissionais.

Por tais serviços,  emite notas fiscais de prestação de serviço às empresas que a contratam, correspondente ao valor da comissão cobrada pela administração do caixa dos prestadores de serviços e do próprio salão de beleza.

Toda a diferença entre tal quantia e os valores que circulam em sua conta corrente são controlados em contas próprias de cada prestador.

Considera como receita própria apenas o percentual cobrado pela administração de recursos de terceiros.

A consulente é contribuinte do IRPJ e da CSLL pela sistemática do Lucro Presumido e do PIS e da Cofins pelo regime cumulativo

Ao apreciar a operação a COSIT concluiu:

A receita bruta da consulente é representada pelos valores que se prestam a remunerar os seus serviços de assessoria financeira e administrativa e implantação de sistemas (gestão do caixa das pessoas jurídicas, que incluem o recebimento de suas receitas e o pagamento de suas despesas) e para os quais emite a devida Nota Fiscal de Serviços.

O conceito de receita bruta  para fins da composição da base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins cumulativos  não inclui valores que circulem na contabilidade de pessoa jurídica apenas por conta e ordem de terceiros e que representem receita bruta destes terceiros, com a respectiva emissão de nota fiscal em nome deles.

Para fins da apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados na modalidade de lucro presumido,  a receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia. Igualmente, não se incluem nesse conceito e, portanto, estão fora do cálculo da base de cálculo do IRPJ e CSLL na modalidade de lucro presumido, valores que circulem na contabilidade de pessoa jurídica apenas por conta e ordem de terceiros e que representem receita bruta destes terceiros, com a respectiva emissão de nota fiscal em nome deles.

Nesse sentido, para pessoa jurídica que preste serviços de assessoria financeira e administrativa e implantação de sistemas (gestão do caixa das pessoas jurídicas, que incluem o recebimento de suas receitas e o pagamento de suas despesas) a outras pessoas jurídicas, no âmbito de um salão de beleza, e que faça apenas a gestão de recursos destas pessoas jurídicas, por conta e ordem delas, sem deter a disponibilidade de tais recursos, o conceito de receita bruta representará a remuneração por este serviço, para o qual se emite a respectiva Nota Fiscal de Serviços.

Finalmente ressalva que “a presente Solução de Consulta não afirma, autoriza ou abona a modalidade de operacionalização de salão de beleza e dos profissionais que lá atuam como se pessoas jurídicas fossem, para os quais a consulente presta serviços de gestão de caixa, com relações reguladas pelo Direito Civil, pois, …, frustam e descumprem as legislações trabalhista, tributária e previdenciária”.

Contudo, mesmo assim manteve o entendimento quanto à tributação, com base no Princípio Tributário do Pecunia Non Olet, que consta no art. 118, I, do CTN, que  dispõe que a interpretação a ser dada à definição legal do fato gerador independe da validade jurídica dos atos praticados, inclusive de terceiros.

Amal Nasrallah
*Advogada tributarista
anasrallah@uol.com.br

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