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CARF decide que é lícito planejamento tributário que reduz ganho de capital

Por Amal Nasrallah*  

A lei autoriza as pessoas físicas a transferiram às pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens (arts. 23 da Lei nº 9.249, de 1995).

Por outro lado, a lei também autoriza que os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao titular ou a sócio ou acionista, a título de devolução de sua participação no capital social, poderão ser avaliados pelo valor contábil (art. 22 da Lei nº 9.249, de 1995).

Vale dizer, a lei utiliza o mesmo critério para integralização de capital social, e para devolução dos bens e direitos aos sócios ou acionistas.

Pois bem, com base nisso, alguns têm feito o seguinte planejamento fiscal: quando se decide alienar um bem ou direito transferido à pessoa jurídica, se faz uma redução do capital da sociedade restituindo-se o bem ou direito alienado ao sócio ou acionista pelo valor contábil. Com esse procedimento, não há qualquer tributação.

Posteriormente o bem ou direito é alienado na pessoa física, cuja tributação do ganho de capital é feita à alíquota que varia de 15% a 22,5%, muito inferior à alíquota aplicável à pessoa jurídica, que corresponde a 34% (IRPJ e CSLL).

Os contribuintes que fazem essa operação e logo alienam o bem ou direito, têm sido autuados, sob a acusação de planejamento abusivo com a intenção de reduzir a tributação sobre o ganho de capital.

Contudo, a maioria das decisões do CARF têm legitimado a operação, cancelando as autuações e excluindo a multa que é de 150% (aplicada nos casos de abuso).

Nesse sentido o Acórdão nº 1401-002.307 – Data da Sessão 15/03/2018

“REDUÇÃO DE CAPITAL. ENTREGA DE BENS E DIREITOS DO ATIVO AOS SÓCIOS E ACIONISTAS PELO VALOR CONTÁBIL. SITUAÇÃO AUTORIZADA PELO ARTIGO 22 DA LEI Nº 9.249 DE 1995. PROCEDIMENTO LÍCITO.
Os artigos 22 e 23 da Lei nº 9.249, de 1995, adotam o mesmo critério tanto para integralização de capital social, quanto para devolução deste aos sócios ou acionistas, conferindo coerência ao sistema jurídico.

O artigo 23 prevê a possibilidade das pessoas físicas transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital social, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração ou pelo valor de mercado.

O artigo 22, por sua vez, prevê que os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao titular ou a sócio ou acionista, a título de devolução de sua participação no capital social, poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado.
Quando os bens, tanto na integralização quanto na devolução de participação no capital social, forem entregues/avaliados por montante superior ao que consta da declaração da pessoa física ou valor contábil da pessoa jurídica, a diferença a maior será tributada como ganho de capital (Inteligência dos artigos 22, § 4º e 23, § 2º, da Lei nº 9.249, de 1995).

Não seria lógico exigir ganho de capital quando os bens e direitos fossem entregues pelo valor de mercado na integralização de capital social e não se admitir a devolução destes, aos acionistas, pelo valor contábil.

INTERESSE PROTEGIDO E NORMA INDUTORA DE COMPORTAMENTO.
É juridicamente protegido o procedimento levado a efeito pelas Companhias e seus acionistas por meio do qual se devolve a estes, pelo valor contábil, bens e direitos do ativo da pessoa jurídica (art. 22, caput, da Lei nº 9.249, de 1995).
Diante do fato de que o acesso a recursos junto ao mercado financeiro, de que necessitam as empresas, está ligado, em parte, ao capital social das Companhias, a regra que permite a devolução da participação acionária pelo valor contábil, sem que isto implique em custo tributário ao titular dos recursos, se constitui em norma indutora de comportamento que tem por finalidade aumentar o capital social das empresas, garantindo a devolução destes aos sócios acionistas, pelo valor contábil, sem exigência de tributação neste ato.

Ademais, o fato de os acionistas planejarem a redução do capital social, celebrando contratos preliminares de que tratam os artigos 462 e 463 do Código Civil, com cláusulas suspensivas, visando a subsequente alienação de suas ações a terceiros, tributando o ganho de capital na pessoa física, se constitui em procedimento expressamente previsto no direito brasileiro.

No caso concreto, não se pode confundir os contratos preliminares feitos entre os titulares das ações e o contrato definitivo que foi o instrumento que materializou e conferiu validade e eficácia na transação feita entre os titulares das ações e a empresa adquirente”.

Amal Nasrallah
*Advogada tributarista
anasrallah@uol.com.br
http://tributarionosbastidores.com.br

Tributação do Bitcoin

bitcoin

Por Amal Nasrallah*  

O bitcoin é a moeda virtual criptografada (criptomoeda), que tem como vantagem a realização de operações on-line, tais como, pagamentos e transferências pela internet, sem a intermediação de uma instituição financeira. Essa moeda extrapola as limitações territoriais dos países e escapa de suas regulamentações.

Os usuários são anônimos e não há registro da fonte de pagamento, o que a torna atraente para muitos. O registro das transações é realizado por meio do blockchain, registro público e único.

Por gerar impacto financeiro, o bitcoin não escapa da tributação.

Nesse aspecto, a Receita Federal tem tratado a moeda virtual como um ativo financeiro, que deve ser declarada, e sofrerá incidência do Imposto de Renda se houver ganho na transação de alienação.

Segundo a Receita Federal, muito embora não sejam consideradas como moeda nos termos do marco regulatório atual, no caso de pessoa física, devem ser declaradas na Ficha Bens e Direitos como “outros bens”, uma vez que podem ser equiparadas a um ativo financeiro. Elas devem ser declaradas pelo valor de aquisição.

E como esse tipo de “moeda” não possui cotação oficial, uma vez que não há um órgão responsável pelo controle de sua emissão, não existe uma regra legal de conversão dos valores para fins tributários. Entretanto, essas operações deverão estar comprovadas com documentação hábil e idônea para fins de tributação.

Além disso, os ganhos obtidos com a alienação de moedas virtuais, cujo total alienado no mês seja superior a R$ 35.000,00 são tributados, a título de ganho de capital, à alíquota variável de 15% a 22,5%, e o recolhimento do imposto sobre a renda deve ser feito até o último dia útil do mês seguinte ao da transação.

Quando se tratar de pessoa jurídica, será tratada como ativo financeiro e estará sujeito ao regime de tributação ao qual empresa está sujeita (lucro real, lucro presumido, simples).

No caso de doação, também pode incidir o ITCMD. No Estado de São Paulo, isto se infere da leitura do artigo 2º, II da lei paulista 10.705/2000 que estabelece que o imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido por doação. Sendo um direito, obviamente que a doação de bitcoin está sujeita ao imposto estadual. Por sua vez, a alíquota é variável para cada Estado.

Amal Nasrallah
*Advogada tributarista
anasrallah@uol.com.br
http://tributarionosbastidores.com.br

Nova lei traz modificações que afetarão profundamente as discussões tributárias administrativas e judiciais

Por Amal Nasrallah*  

Foi publicada a Lei 13.655 de 25 de abril 2018 que incluiu no Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – novos artigos visando assegurar a segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público.

Apesar de terem sido criadas diversas normas, este post irá analisar o conteúdo dos artigos 23 e 24, que têm o seguinte teor:

“Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.”

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.”

No que se refere a esfera judicial e administrativa, essas normas nos dizem, no que interessa em situações tributárias, salvo melhor juízo, que quando o Judiciário ou Tribunais Administrativos apreciarem a validade de um ato, processo ou norma administrativa, devem considerar a jurisprudência majoritária da época, sendo proibido, invalidar as situações já consolidadas com base em alteração posterior de jurisprudência. Em outras palavras, os tribunais devem aplicar a jurisprudência majoritária da época em que o ato, processo ou norma administrativa ocorreu.

Por exemplo um lançamento fiscal (auto de infração) que é um ato (ou procedimento) administrativo deve ser julgado de acordo com a jurisprudência dominante à época em que foi lavrado.

Isso tem um reflexo muito grande na esfera tributária. Lembro que muitos lançamentos questionavam planejamentos fiscais que, na época, eram considerados válidos por tribunais administrativos e depois a jurisprudência administrativa se alterou. Nesse aspecto, o escopo da norma é assegurar que o administrado não seja prejudicado, porque a Administração Pública, demora para analisar a validade do ato (lançamento). O julgamento deve se dar de acordo com o entendimento jurisprudencial da época em que o auto foi lavrado.

Veja o voto do relator da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, sobre o Projeto de Lei n.º 7.448-a, de 2017, que resultou na Lei 13.655 de 25 de abril 2018:

“No tocante aos arts. 23 e 24 do projeto, verificamos neles a clara preocupação com o respeito ao princípio da segurança jurídica. Este, um dos mais relevantes princípios do Direito, é o garantidor da estabilidade das relações jurídicas, conferindo aos cidadãos a confiança de que, no caso de novas interpretações ou orientações sobre determinada norma que interfiram na validade de atos ou contratos, sejam preservadas situações já devidamente constituídas no tempo e garantida uma transição razoável quando inevitável a exigência do novo dever ou do novo condicionamento de direito”.

Além disso, aqueles processos judiciais que tiveram uma decisão transitada em julgado, com base na jurisprudência dominante da época, que depois foi alterada, não podem ser objeto de ação rescisória por conta de nova jurisprudência.

Nesse sentido Tereza Arruda Alvim no artigo “Modulação: um olhar a partir da lei 13.655/18”:

“Portanto, apesar dos sérios problemas de redação apresentados por esta lei, inclusive nos dois dispositivos aqui mencionados, a nosso ver, duas relevantes dimensões do instituto da modulação foram abarcadas pelos artigos 23 e 24: (i) tanto a possibilidade de que não se rescinda sentença proferida com base em orientação jurisprudencial superada, quando era esta a predominante na época da prática do ato ou da conduta sub judice; (ii) quanto a necessidade de que a regularidade dos atos ou das condutas das partes sejam avaliadas em conformidade com as normas jurídicas existentes à época em que praticados. Quando nos referimos, aqui, à norma jurídica, queremos significar a lei interpretada pelos tribunais, de acordo com a doutrina” (https://www.conjur.com.br/2018-mai-02/teresa-arruda-alvim-modulacao-olhar-partir-lei-13655)

Interessante notar, que essas novas normas não são inovadoras, existem diversas normas similares no ordenamento jurídico que têm por finalidade garantir a segurança jurídica, preceito de cunho constitucional.

No CTN há o artigo 144 que estabelece que “o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada”.

Além disso, o inciso XIII, do parágrafo único, do artigo 2º da Lei 9.784/99, determina que a Administração Pública deve obedecer ao critério da “interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação”.

Essas normas vêm para fazer valer o princípio da segurança jurídica que tem por finalidade garantir a estabilidade das relações já consolidadas, frente à fatal evolução do Direito, tanto na esfera legislativa quanto jurisprudencial.

Finalmente destaco, que esse post não pretende esgotar um assunto tão complexo e que certamente resultará ainda em muitos debates, mas apenas dar uma pitada de alguns possíveis reflexos que as novas normas podem trazer para as questões tributárias.

Amal Nasrallah
*Advogada tributarista
anasrallah@uol.com.br
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Quem perde com as novas medidas tributárias?

Por Amal Nasrallah*  

Para viabilizar o desconto de 0,46 por litro de diesel, foram tomadas diversas medidas, dentre elas, algumas que irão aumentar a carga tributária de alguns setores.

Abaixo, discorreremos sobre os benefícios e setores atingidos, e ao que se destinavam.

Exportadores 

O crescimento das exportações é prioridade para o desenvolvimento do País. Em vista disso, os produtos nacionais destinados ao exterior não devem ser onerados por tributos que prejudicam a sua competitividade no âmbito externo. Por esta razão a CF/88 estabeleceu que não pode recair sobre as exportações o IPI (art. 153, §3º, III), o ICMS (art. 155, §2º, X, a), as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, tais como o PIS/PASEP e a COFINS (art. 149, § 2º, I).

Não obstante a determinação constitucional, as exportações ainda não são completamente desoneradas. Por exemplo, o PIS e a Cofins são tributos que não têm um regime não-cumulatividade total, pois somente são autorizados alguns créditos, que posteriormente serão deduzidos das contribuições a pagar. Assim, não é tão simples conseguir a total desoneração da carga tributária.

Para compensar esses vestígios tributários nas exportações de bens manufaturados e assim garantir a competitividade da indústria brasileira, foi criado por meio da Lei nº 12.546/2011 o REINTEGRA – Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários.

Por este regime, a pessoa jurídica exportadora de bens manufaturados apura um valor calculado mediante a aplicação de percentual de 2% sobre a receita de exportação, que tem a finalidade de ressarcir parcial ou integralmente o resíduo tributário existente na sua cadeia de produção. Vale dizer, referido regime objetiva reintegrar valores (daí o nome reintegra) dos custos tributários federais que não foram eliminados e cumprir a determinação constitucional de total desoneração das exportações.

A exportadora poderá utilizar o valor apurado para: (i) efetuar compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil; ou (ii) solicitar seu ressarcimento em espécie.

Com a nova medida, o percentual citado de 2% caiu para 0,1%, o que levará a oneração do setor de exportação.

Desoneração da folha

Em 2003 a Constituição Federal foi alterada pela Emenda Constitucional nº 42/2003. A modificação implementada autorizou a substituição gradual, total ou parcial, da contribuição do empregador incidente sobre a folha de salário, por contribuição incidente sobre a receita ou o faturamento (§ 13 do art. 195 da CF/88, incluído pela EC 42/2003), também chamada de desoneração da folha.

Para atender a determinação constitucional foi editada a Lei nº 12.546/2011, que criou a contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta – CPRB – para alguns setores da economia.

Essa desoneração que se dá através do recolhimento da CPRB, ao invés da contribuição previdenciária sobre a folha, visa beneficiar setores que possuem muitos empregados e que, por isso, teriam vantagens em recolher a contribuição previdenciária sobre a receita.

Com as novas medidas, alguns setores foram excluídos da política de desoneração, dentre eles, empresas estratégicas de defesa, empresas de transporte aéreo de carga e de passageiros regular, empresas de serviços auxiliares ao transporte aéreo de carga e de passageiros regular, empresas de manutenção e reparação de aeronaves, empresas de manutenção e reparação de embarcações e as empresas do comércio varejista de calçados e artigos de viagem.

Continuam sendo beneficiados os seguintes setores: Calçados, Call Center, comunicação, Confecção/vestuário, Construção civil, Empresas de construção e obras de infraestrutura, Couro, Fabricação de veículos e carroçarias, Máquinas e equipamentos, Proteína animal, têxtil, TI, TIC (Tecnologia de comunicação), Projeto de circuitos integrados, Transporte metroferroviário de passageiros, Transporte rodoviário coletivo, Transporte rodoviário de cargas.

Revogação do REIQ 

Regime Especial da Indústria Química (Reiq), criado pela Lei 10.865/04, no § 15 do art. 8o e nos arts. 56 a 57-B da Lei n o 11.196, de 21 de novembro de 2005, beneficiam as centrais petroquímicas que adquirem nafta petroquímica, etano, propano, butano, condensado e correntes gasosas de refinaria – HLR – hidrocarbonetos leves de refino, e as indústrias químicas que adquirem eteno, propeno, buteno, butadieno, orto-xileno, benzeno, tolueno, isopreno e paraxileno, desde que utilizem tais produtos como insumo produtivo.

Os referidos benefícios fiscais são concedidos mediante o estabelecimento de um diferencial de alíquotas entre o débito da Contribuição para o PIS/PASEP, Contribuição para o PIS/PASEP-Importação, da COFINS, e da COFINS-Importação pago pela pessoa jurídica vendedora ou importadora dos produtos mencionados acima e a alíquota de creditamento permitida às centrais petroquímicas e às indústrias químicas adquirentes ou importadoras de tais produtos.

A pessoa jurídica beneficiada recolhia o PIS Cofins mediante aplicação dos percentuais reduzidos, mas poderia se creditar da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS mediante os percentuais mais elevados.

A função do benefício era o fomento à atividade deste setor econômico. Agora o incentivo foi revogado.

Refrigerantes

Outra medida foi a redução de crédito que havia no Imposto Sobre Produtos Industriais (IPI) dos chamados “concentrados” para refrigerantes produzidos na Zona Franca de Manaus. Tal benefício sempre foi polêmico e haviam vários movimentos no sentido de extinguí-lo.

O crédito de IPI relativo aos concentrados é de 20% e, com as novas medidas, passará para 4%. De se salientar que enquanto os concentrados (insumos que geram créditos) tinham uma alíquota de 20%, o produto final tem alíquotas muito menores, entre 1,5% e 4% . Ou seja, as indústrias instaladas na ZFM (Zona Franca de Manaus), praticamente não pagam o imposto.

Amal Nasrallah
*Advogada tributarista
anasrallah@uol.com.br
http://tributarionosbastidores.com.br

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