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Isenção do IR sobre ganho de capital se aplica na quitação de imóvel

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Por Amal Nasrallah*

Existem hipóteses em que o ganho de capital é isento de imposto de renda, dentre elas, a alienação de um ou mais imóveis residenciais, se o vendedor utilizar o produto auferido na venda para adquirir outro imóvel ou imóveis residenciais no Brasil, no prazo de 180 dias contados da celebração do contrato.

E isto é assim, por força do artigo 39 da Lei º 11.196, de 21 de novembro de 2005, que tem a seguinte redação:

“Art. 39. Fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa física residente no País na venda de imóveis residenciais, desde que o alienante, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contado da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País.
§ 1oNo caso de venda de mais de 1 (um) imóvel, o prazo referido neste artigo será contado a partir da data de celebração do contrato relativo à 1a(primeira) operação.
§ 2oA aplicação parcial do produto da venda implicará tributação do ganho proporcionalmente ao valor da parcela não aplicada.
§3oNo caso de aquisição de mais de um imóvel, a isenção de que trata este artigo aplicar-se-á ao ganho de capital correspondente apenas à parcela empregada na aquisição de imóveis residenciais.
§4oA inobservância das condições estabelecidas neste artigo importará em exigência do imposto com base no ganho de capital, acrescido de:
I – juros de mora, calculados a partir do 2o (segundo) mês subseqüente ao do recebimento do valor ou de parcela do valor do imóvel vendido; e
II – multa, de mora ou de ofício, calculada a partir do 2o (segundo) mês seguinte ao do recebimento do valor ou de parcela do valor do imóvel vendido, se o imposto não for pago até 30 (trinta) dias após o prazo de que trata o caput deste artigo.
§5oO contribuinte somente poderá usufruir do benefício de que trata este artigo 1 (uma) vez a cada 5 (cinco) anos.”

Ocorre que a Instrução Normativa Secretário da Receita Federal – SRF nº 599 de 28.12.2005, a pretexto de regulamentar a matéria, estabeleceu no seu art. 2º, § 11, inciso I, que a isenção não se aplica à hipótese de venda de imóvel residencial com o objetivo de quitar, total ou parcialmente, débito remanescente de aquisição a prazo ou à prestação de imóvel residencial já possuído pelo alienante. No entanto, referida previsão não consta na lei.

Em vista disso, a questão foi levada ao Judiciário e ao analisar o tema o STJ decidiu que o art. 2º, § 11, inciso I, da instrução normativa mencionada, é ilegal e admitiu a isenção na hipótese de utilização dos valores para quitação de imóvel já possuído pelo alienante, antes da venda.

Nos termos do voto do Ministro Mauro Campbell Marques, relator para acórdão, “a grande maioria das aquisições imobiliárias das pessoas físicas é feita mediante contratos de financiamento de longo prazo (até trinta anos). Isto porque a regra é que a pessoa física não tenha liquidez para adquirir um imóvel residencial à vista. Outro ponto de relevo é que a pessoa física geralmente adquire o “segundo imóvel” ainda “na planta” (em construção), o que dificulta a alienação anterior do “primeiro imóvel”, já que é necessário ter onde morar. A regra então é que a aquisição do “segundo imóvel” se dê antes da alienação do `primeiro imóvel´”

Segundo o ministro, o objetivo da lei, de acordo com a exposição de motivos, será atingido com mais propriedade, se se autorizar que os valores auferidos com a alienação de imóvel residencial anterior seja utilizado em 180 (cento e oitenta dias), na compra de outro imóvel residencial, “compreendendo dentro deste conceito de aquisição também a quitação do débito remanescente do imóvel já adquirido ou de parcelas do financiamento em curso firmado anteriormente”.

Além disso, o comando do art. 39, da Lei n. 11.196/2005 determina tão somente a utilização “produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País”. Ainda de acordo com o ministro, “não há qualquer discrímen que estabeleça literalmente o momento da aquisição onde será aplicado o capital da venda. Não há qualquer registro na lei de que as aquisições de que fala sejam somente aquelas cujos contratos ocorreram depois da venda do primeiro imóvel residencial”. Em vista disso, o art. 2º, §11, I, da Instrução Normativa-SRF n. 599/2005, é ilegal.

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE BEM IMÓVEL RESIDENCIAL. IN/SRF Nº 599/2005 E ART. 39 DA LEI Nº 11.196/2005. 1. A isenção do Imposto de Renda sobre o ganho de capital nas operações de alienação de imóvel prevista no art. 39, da Lei 11.196/2005 se aplica à hipótese de venda de imóvel residencial com o objetivo de quitar, total ou parcialmente, débito remanescente de aquisição a prazo ou à prestação de imóvel residencial já possuído pelo alienante. 2. É ilegal a restrição estabelecida no art. 2º, §11, I, da Instrução Normativa-SRF n. 599/2005. 3. NEGO PROVIMENTO ao recurso especial”. (REsp 1469478/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 19/12/2016)

Amal Nasrallah
*Advogada tributarista
anasrallah@uol.com.br

Proibida a remuneração de sócios que prestam serviços por meio de distribuição de lucros

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Por Amal Nasrallah*

A Receita Federal definiu através da Solução de Consulta Cosit 120 de 2016, que vincula todas as autoridades fiscais, como deve ser o pagamento da contribuição previdenciária dos sócios de sociedades de profissão regulamentada, que efetivamente trabalham na sociedade.

É importante destacar que a distribuição de lucros não sofre incidência da contribuição previdenciária, por outro lado, sobre o pró-labore recai esse tributo.
Pois bem, no caso analisado, uma sociedade prestadora desses serviços esclareceu que distribui os lucros acumulados em períodos já encerrados na proporção de cotas que cada um dos sócios. Além disso, os sócios também tem uma retirada mensal a título de pró-labore.

Fez consulta formal a Receita para saber seria possível a remuneração dos sócios apenas mediante a distribuição de lucros sem pagamento de pró-labore (que sofre incidência da contribuição previdenciária).

Em resposta a Receita entendeu que é proibida a remuneração dos sócios que prestam serviços à sociedade exclusivamente por meio de distribuição de lucros e que, nessa hipótese, é necessário seja estipulado um pró-labore, caso contrário, o sócio corre o risco que todo o valor recebido seja tributado.

Esse entendimento é fundamentado no RPS aprovado pelo Decreto 3.048 de 1999, artigo 201, § 5º, II que estabelece que no caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente aos segurados será de vinte por cento sobre os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício.

A consulta destaca “não é demais ponderar que o sócio que presta serviços à sociedade da qual faz parte em nada difere dos demais trabalhadores, quanto à necessidade do seguro social em momentos de infortúnios. Vale dizer, nada sinaliza no sentido de que o sócio que trabalha seja, por si mesmo, tão previdente que, diferentemente dos demais trabalhadores, prescinde do amparo da previdência social, de modo que a lei tenha deixado a cargo da sociedade a opção de tratar o sócio que presta serviço à sociedade como segurado obrigatório da previdência. Não por outra razão, a seguridade social no Brasil estendeu a todas as pessoas que exercem atividade remunerada a qualidade de segurado obrigatório”.

Por outro lado, nos termos da Solução de Consulta Cosit, as contribuições passam a ser exigíveis quando ocorre o pagamento da remuneração ao sócio, que é quando ocorre o fato gerador.

Segue a ementa da consulta:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS.
SÓCIO. PRÓ-LABORE. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO.

O sócio da sociedade civil de prestação de serviços profissionais que presta serviços à sociedade da qual é sócio é segurado obrigatório na categoria de contribuinte individual, conforme a alínea “f”, inciso V, art. 12 da Lei nº 8.212, de 1991, sendo obrigatória a discriminação entre a parcela da distribuição de lucro e aquela paga pelo trabalho.

O fato gerador da contribuição previdenciária ocorre no mês em que for paga ou creditada a remuneração do contribuinte individual.

Pelo menos parte dos valores pagos pela sociedade ao sócio que presta serviço à sociedade terá necessariamente natureza jurídica de retribuição pelo trabalho, sujeita à incidência de contribuição previdenciária, prevista no art. 21 e no inciso III do art. 22, na forma do §4º do art. 30, todos da Lei nº 8.212, de 1991, e art. 4º da Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003.

Dispositivos Legais: Lei 8.212, de 1991, art.12, inciso V, alínea “f”, art. 21, art. 22, inciso III, art.30 §4º; Lei nº 10.666, de 2003; art.4º. RPS, aprovado pelo Decreto 3.048, de 1999, art.201, §5º; IN RFB nº 971, de 2009, art.52, inciso I, alínea “b”, inciso III, alínea “b” e art.57, incisos I e II e §6º”.

Amal Nasrallah
*Advogada tributarista
anasrallah@uol.com.br

Operações em Bolsa isentas da majoração sobre o ganho de capital

Por Bruno Fagundes Vianna* e Alexandre de Barros Rodrigues

A Medida Provisória 692, editada em setembro de 2015, dispôs sobre o aumento da tributação sobre o ganho de capital das pessoas físicas, mediante a aplicação de alíquotas progressivas.
Conforme redação do texto final aprovado e sancionado por meio da Lei nº. 13.259/2016, o artigo 21 da Lei nº. 8.981/95 passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 21. O ganho de capital percebido por pessoa física em decorrência da alienação de bens e direitos de qualquer natureza sujeita-se à incidência do imposto sobre a renda, com as seguintes alíquotas:
I – 15% (quinze por cento) sobre a parcela dos ganhos que não ultrapassar R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais);
II – 17,5% (dezessete inteiros e cinco décimos por cento) sobre a parcela dos ganhos que exceder R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) e não ultrapassar R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);
III – 20% (vinte por cento) sobre a parcela dos ganhos que exceder R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) e não ultrapassar R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais); e
IV – 22,5% (vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento) sobre a parcela dos ganhos que ultrapassar R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).
…………………………………………………………………………………….
§ 3o Na hipótese de alienação em partes do mesmo bem ou direito, a partir da segunda operação, desde que realizada até o final do ano-calendário seguinte ao da primeira operação, o ganho de capital deve ser somado aos ganhos auferidos nas operações anteriores, para fins da apuração do imposto na forma do caput, deduzindo-se o montante do imposto pago nas operações anteriores.
§ 4o Para fins do disposto neste artigo, considera-se integrante do mesmo bem ou direito o conjunto de ações ou quotas de uma mesma pessoa jurídica.
§ 5o (VETADO).” (NR)

Em primeiro lugar, com relação à vigência dessa norma, embora o artigo 5º da Lei nº. 13.259/2016 preveja que: “Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1o de janeiro de 2016”, entendemos que está bem claro na Constituição Brasileira que a majoração do ganho de capital nas alienações de bens e direitos previstas no artigo 21 da Lei nº. 8.981/95 só podem ter efeitos a partir de 01.01.2017, em observância ao quanto previsto no artigo 62, parágrafo 2º da Constituição Federal.

Ademais, no que se refere às operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas (mercado de renda variável), entendemos que a alteração promovida pela Lei nº. 13.259/2016 no artigo 21 da Lei nº. 8.981/95 não altera a tributação das operações de renda variável em Bolsa de Valores, previstas na Lei nº. 11.033/2004, a qual é posterior à Lei nº. 8.981/95 e não sofreu qualquer modificação pela Lei nº. 13.259/2016:

Lei nº. 11.033/2004
“Art. 2o O disposto no art. 1o desta Lei não se aplica aos ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros, e assemelhadas, inclusive day trade, que permanecem sujeitos à legislação vigente e serão tributados às seguintes alíquotas
I – 20% (vinte por cento), no caso de operação day trade;
II – 15% (quinze por cento), nas demais hipóteses.
(…)”

Desta forma, a majoração do ganho de capital (tabela progressiva de 15% a 22,5%), a nosso ver, não deve afetar os ganhos líquidos obtidos com a negociação de ativos financeiros no mercado de renda variável, tendo em vista que as operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas são regidas pela Lei nº. 11.033/2014, a qual não foi modificada pela Lei nº. 13.259/2016.

*Especialista em fusões, aquisições e operações de reestruturação
bruno@fplaw.com.br

Receita Federal e Judiciário podem usar informações de redes sociais

judge hammer on keyboard

Por Amal Nasrallah*

A internet tomou conta da sociedade. Não podemos mais imaginar o mundo sem essa ferramenta, que possibilitou o surgimento das redes sociais on-line. Nelas, pessoas com interesses em comum se conectam para interagir. Há desde redes de relacionamentos e profissionais a redes comunitárias, culturais, políticas e artísticas.

A característica dessas redes é o compartilhamento de informações. O ambiente é propício e incentiva seus integrantes a mostrarem seus pensamentos, atividades, amigos, fotos, vida privada e interesses. Comportamento que acaba expondo a vida privada dos participantes – que podem exibir um padrão de vida incompatível com sua renda oficial.

Nada disso escapou ao Judiciário. As postagens nas redes sociais estão sendo admitidas como prova em processos, desde que confrontadas com outras; vale dizer, como cruzamento de informações. Se um indivíduo, por exemplo, aparenta ter médio ou alto poder aquisitivo, mas não quita dívida alimentar ou tenta pagar apenas uma parte da pensão, o material postado na internet pode ajudar a convencer o juiz de que há ocultação de renda e patrimônio.

A Receita Federal e a aduana também têm aproveitado as fontes de informações das redes sociais. Mas, geralmente, algo detona a investigação. Dificilmente, haverá uma fiscalização sem um gatilho como, por exemplo, o indivíduo cair na malha fina, ou quando se detecta alguma contradição ou irregularidade.

Apesar de não constituir prova contundente, o material coletado das redes sociais pode ser considerado, dependendo do caso, um forte indício contra o particular. Muito embora contestada, a verdade é que cada vez mais o Poder Judiciário – e, agora, a própria Receita Federal – tem aproveitado essa fonte de informação para definir o seu convencimento junto com outras provas.

Por Amal Nasrallah
*Advogada tributarista
anasrallah@uol.com.br

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