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TJSP afasta ICMS na importação de bem por pessoa física

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Por Amal Nasrallah*

A Constituição Federal, na sua redação original previa a não incidência do ICMS na importação de bem por pessoa física. Posteriormente foi editada a Emenda Constitucional 33 de 11 de dezembro de 2001 e o texto constitucional foi alterado para autorizar que pessoa física fosse também alcançada pela incidência do imposto.

Apesar disso, o art. 146, III, “a” da CF/88, estabeleceu a necessidade de edição de lei complementar para definir o fato jurídico tributário, base de cálculo e os contribuintes abrangidos pela incidência. Assim, para aplicar a nova norma constitucional seria necessária a elaboração de uma lei complementar regulando a matéria. Em vista disso, foi editada a Lei Complementar n.º 114/02, alterando o inciso I do § 1º do art. 2º da Lei Complementar 87/96, que passou a ter a seguinte redação: O imposto incide também: “sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade”.

Contudo, conforme entendimento do STF, para fazer valer a nova incidência, na esfera dos Estados é necessário a edição de lei local posterior à edição da EC 33/2011 e também da LC 114/02 (conforme RE nº 439.796/PR, julgado com força de repercussão geral).

No Estado de São Paulo, a incidência do ICMS sobre operações de importação realizadas por não contribuintes foi estabelecida pela Lei Estadual nº 11.001, de 21 de dezembro de 2001, que apesar de ter sido editada após a promulgação da Emenda Constitucional nº 33/2001, é anterior à Lei Complementar nº 114/2002, o que torna inviável, a cobrança do imposto pelo Estado de SP, nos termos do entendimento consolidado no RE 439796.

Ocorre que, no julgamento do RE 917.950 em 05.12.2017, a Segunda Turma do STF decidiu de forma contrária ao RE 439796 (com força de repercussão geral), no sentido de ser válida a lei paulista que prevê a incidência de ICMS sobre importação de veículo por pessoa física e para uso próprio, nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes. De acordo como Ministro não há nulidade da norma, uma vez que ela foi editada após a Emenda Constitucional 33/2001.

Contudo, para sorte dos contribuintes, esse julgamento, não alterou o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo, que continua aplicando o decidido no RE nº 439.796/PR.

Recentemente, ao julgar recurso em um processo conduzido pelo escritório Fauvel de Moraes, a 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a exigência do ICMS na importação de pessoa física, não contribuinte habitual de ICMS com fundamento em inconstitucionalidade da Lei n.º 11.001/11, por ser anterior à Lei Complementar n.º 114/02, definidora das regras previstas na EC 33/01, conforme ementa do julgado:

“EMENTA DIREITO PÚBLICO MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO DA FAZENDA ESTADUAL I.C.M.S. IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO POR PESSOA FÍSICA PARA USO PRÓPRIO DESEMBARAÇO ADUANEIRO SEM O RECOLHIMENTO PRÉVIO DO I.C.M.S. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

(…)

MÉRITO – Manutenção Ausência de suporte de validade para aplicação da Lei Estadual nº 11.001/2001 Possibilidade de incidência do I.C.M.S. relativo à importação prevista somente com a E.C. nº 33/2001 Cobrança, entretanto, que demandava a criação de Lei Complementar Lei Estadual nº 11.001/2001 que, embora posterior à E.C. 33/2001, precede à Lei Complementar nº 114/2002 Inviabilidade, nestas condições, de cobrança do tributo Precedentes do S.T.F. e do Órgão Especial desta Corte Direito líquido e certo demonstrado. Sentença mantida Apelação e reexame necessário desprovidos”. (Apelação/Reexame Necessário Nº: 1047243-36.2015.8.26.0053)

Amal Nasrallah
*Advogada tributarista
anasrallah@uol.com.br

Receita Federal permutará informações bancárias com estados e municípios

Por Amal Nasrallah*

A Solução de Consulta Interna Cosit nº 17, de 26 de julho de 2007 entendia, que não havia permissão legal, para que a RFB transmitisse às Secretarias de Fazenda de Estado, Distrito Federal ou Município os dados obtidos junto às instituições financeiras.

Contudo, agora a Cosit alterou seu entendimento por meio da Solução de Consulta Interna nº 2 – Cosit de 26 de fevereiro de 2018.

A base da mudança do entendimento está calcada em várias normas, mas principalmente no art. 37, XXII da CF e no art. 199 e parágrafo único Código Tributário Nacional (CTN).

O artigo da CF citado estabelece que as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio.

Por sua vez, o artigo 199 do CTN flexibiliza o dever de sigilo fiscal ao autorizar que as Administrações Tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios permutem entre si informações protegidas ou não por sigilo fiscal, desde que haja previsão em tratados, acordos ou convênio.

Note-se que os artigos 37, XXII da CF/88 e o artigo 199 do CTN não autoriza a troca de informações bancárias, mas informações fiscais.

Contudo, a Solução Interna enfrentou essa questão afirmando que “tão logo os dados das instituições financeiras sejam obtidos pela Receita Federal (transferência de dados sigilosos), tais dados passam a ser acobertados pelo sigilo fiscal, sendo, portanto, considerados dados fiscais, independentemente de sua utilização, pela RFB, em processos administrativos fiscais (como, por exemplo, na constituição de créditos tributários federais). E como tal, em princípio, já estariam aptos a serem compartilhados entre as administrações tributárias dos demais entes da federação, conforme preceitos legais supra expostos, e a depender do cumprimento de outros requisitos adiante analisados”.

Em vista disso e demais argumentos, a Solução Interna conclui que existe permissão legal para que a o fisco federal informe, sob determinadas condições, às Secretarias de Fazenda de Estado, Distrito Federal ou Município os dados obtidos junto às instituições financeiras, nos seguintes termos:

“O acesso às informações compartilhadas se dará:

a) única e exclusivamente pelos servidores concursados da carreira;

b) desde que haja e seja mantido controle de acesso aos dados, ficando sempre registrado o responsável por cada acesso e o momento de sua realização; e

A legislação do ente convenente deve prever sanções para o descumprimento das obrigações supracitadas, ao menos no seguinte sentido:

a) o servidor que utilizar ou viabilizar a utilização de qualquer informação obtida nos termos do convênio, em finalidade ou hipótese diversa da prevista nele, em lei, regulamento ou ato administrativo será responsabilizado administrativamente por descumprimento do dever funcional de observar as normas legais ou regulamentares, se o fato não constituir infração mais grave, sem prejuízo de sua responsabilização em ação regressiva própria e responsabilidade penal cabível;

b) o servidor que divulgar, revelar ou facilitar a divulgação ou revelação de qualquer informação sigilosa de que trate o convênio, com infração ao disposto no art. 198 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), ficará sujeito à penalidade de demissão, sem prejuízo das sanções civis e penais cabíveis;

c) o servidor que permitir ou facilitar, mediante atribuição, fornecimento ou empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações, banco de dados, arquivos ou a autos de processos que contenham informações sigilosas ou que utilizar-se indevidamente do acesso restrito, será responsabilizado administrativamente, nos termos da legislação específica, sem prejuízo das sanções civis e penais cabíveis; e

d) o servidor que não proceder com o devido cuidado na guarda e utilização de sua senha ou emprestá-la a outro servidor, ainda que habilitado, ou que acessar imotivadamente sistemas informatizados que contenham informações protegidas por sigilo fiscal comete infração aos deveres funcionais de exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo e de observar normas legais e regulamentares, sem prejuízo da responsabilidade penal e civil cabível, se o fato não configurar infração mais grave.

O convênio poderá ser denunciado por qualquer das partes, mediante comunicação escrita aos demais entes convenentes.

Os requisitos mínimos ao compartilhamento dos dados deverão ser comprovados previamente à celebração do convênio”.

Amal Nasrallah
*Advogada tributarista
anasrallah@uol.com.br

 

Análise do Mini Crash

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Por Danilo Cury

Os mercados globais, após um desempenho forte desde o início de 2018 (S&P atingindo ganhos de +7.44% no dia 26.01.2018), estão agora cedendo ao avanço do início do ano.

A queda tem sido rápida e está ocorrendo em um contexto geral de boas notícias econômicas e corporativas. Nesses momentos é de extrema importância manter os acontecimentos em perspectiva e tomar uma certa distância.

Esta é a primeira correção relevante após 15 meses consecutivos de performance positiva no S&P. Tradicionalmente, o S&P deveria ter uma correção entre 5% -10% por ano, mesmo em mercados de alta.

É provável que o mercado esteja processando e se adaptando a dois elementos:
1. por uma parte, está digerindo o avanço e a expansão de múltiplos e
2. por outro lado, está em um ponto do ciclo onde poderia haver pressões inflacionárias.

O mercado tem que se adaptar a essa nova eventual realidade e consequentemente taxas de juros mais altas. Durante esse processo de adaptação o mercado passa pela correção.

Em relação aos níveis dos mercados, poderemos ver 2,525 a 2,535 no S&P, o qual nos levaria aos níveis de Setembro/Outubro de 2017.

Os acontecimentos atuais parecem bastante similares aos eventos do verão de 2006, onde o S&P teve uma queda de -8.25% antes da recuperação de +28% levando o índice ao topo em 2007. A baixa também ocorreu em um contexto onde havia receio de uma aceleração da inflação.

Em conclusão, sugiro manter as carteiras investidas e para aqueles que buscam uma maior exposição em renda variável, aproveitar esses momentos para investir.

Danilo Cury
*Especialista em planejamento e execução de negócios
dan_cury@terra.com.br

Esta é uma análise de tendências gerais do mercado. Todo investimento envolve riscos.
Esse artigo reflete a opinião do autor e não a do CEOlab.
Cada investimento deve ser analisado de acordo com o perfil da pessoa. Portanto, antes de fazer qualquer mudança no seu portfólio sugerimos consultar um Analista de Investimentos.

Isenção do IR sobre ganho de capital se aplica na quitação de imóvel

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Por Amal Nasrallah*

Existem hipóteses em que o ganho de capital é isento de imposto de renda, dentre elas, a alienação de um ou mais imóveis residenciais, se o vendedor utilizar o produto auferido na venda para adquirir outro imóvel ou imóveis residenciais no Brasil, no prazo de 180 dias contados da celebração do contrato.

E isto é assim, por força do artigo 39 da Lei º 11.196, de 21 de novembro de 2005, que tem a seguinte redação:

“Art. 39. Fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa física residente no País na venda de imóveis residenciais, desde que o alienante, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contado da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País.
§ 1oNo caso de venda de mais de 1 (um) imóvel, o prazo referido neste artigo será contado a partir da data de celebração do contrato relativo à 1a(primeira) operação.
§ 2oA aplicação parcial do produto da venda implicará tributação do ganho proporcionalmente ao valor da parcela não aplicada.
§3oNo caso de aquisição de mais de um imóvel, a isenção de que trata este artigo aplicar-se-á ao ganho de capital correspondente apenas à parcela empregada na aquisição de imóveis residenciais.
§4oA inobservância das condições estabelecidas neste artigo importará em exigência do imposto com base no ganho de capital, acrescido de:
I – juros de mora, calculados a partir do 2o (segundo) mês subseqüente ao do recebimento do valor ou de parcela do valor do imóvel vendido; e
II – multa, de mora ou de ofício, calculada a partir do 2o (segundo) mês seguinte ao do recebimento do valor ou de parcela do valor do imóvel vendido, se o imposto não for pago até 30 (trinta) dias após o prazo de que trata o caput deste artigo.
§5oO contribuinte somente poderá usufruir do benefício de que trata este artigo 1 (uma) vez a cada 5 (cinco) anos.”

Ocorre que a Instrução Normativa Secretário da Receita Federal – SRF nº 599 de 28.12.2005, a pretexto de regulamentar a matéria, estabeleceu no seu art. 2º, § 11, inciso I, que a isenção não se aplica à hipótese de venda de imóvel residencial com o objetivo de quitar, total ou parcialmente, débito remanescente de aquisição a prazo ou à prestação de imóvel residencial já possuído pelo alienante. No entanto, referida previsão não consta na lei.

Em vista disso, a questão foi levada ao Judiciário e ao analisar o tema o STJ decidiu que o art. 2º, § 11, inciso I, da instrução normativa mencionada, é ilegal e admitiu a isenção na hipótese de utilização dos valores para quitação de imóvel já possuído pelo alienante, antes da venda.

Nos termos do voto do Ministro Mauro Campbell Marques, relator para acórdão, “a grande maioria das aquisições imobiliárias das pessoas físicas é feita mediante contratos de financiamento de longo prazo (até trinta anos). Isto porque a regra é que a pessoa física não tenha liquidez para adquirir um imóvel residencial à vista. Outro ponto de relevo é que a pessoa física geralmente adquire o “segundo imóvel” ainda “na planta” (em construção), o que dificulta a alienação anterior do “primeiro imóvel”, já que é necessário ter onde morar. A regra então é que a aquisição do “segundo imóvel” se dê antes da alienação do `primeiro imóvel´”

Segundo o ministro, o objetivo da lei, de acordo com a exposição de motivos, será atingido com mais propriedade, se se autorizar que os valores auferidos com a alienação de imóvel residencial anterior seja utilizado em 180 (cento e oitenta dias), na compra de outro imóvel residencial, “compreendendo dentro deste conceito de aquisição também a quitação do débito remanescente do imóvel já adquirido ou de parcelas do financiamento em curso firmado anteriormente”.

Além disso, o comando do art. 39, da Lei n. 11.196/2005 determina tão somente a utilização “produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País”. Ainda de acordo com o ministro, “não há qualquer discrímen que estabeleça literalmente o momento da aquisição onde será aplicado o capital da venda. Não há qualquer registro na lei de que as aquisições de que fala sejam somente aquelas cujos contratos ocorreram depois da venda do primeiro imóvel residencial”. Em vista disso, o art. 2º, §11, I, da Instrução Normativa-SRF n. 599/2005, é ilegal.

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE BEM IMÓVEL RESIDENCIAL. IN/SRF Nº 599/2005 E ART. 39 DA LEI Nº 11.196/2005. 1. A isenção do Imposto de Renda sobre o ganho de capital nas operações de alienação de imóvel prevista no art. 39, da Lei 11.196/2005 se aplica à hipótese de venda de imóvel residencial com o objetivo de quitar, total ou parcialmente, débito remanescente de aquisição a prazo ou à prestação de imóvel residencial já possuído pelo alienante. 2. É ilegal a restrição estabelecida no art. 2º, §11, I, da Instrução Normativa-SRF n. 599/2005. 3. NEGO PROVIMENTO ao recurso especial”. (REsp 1469478/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 19/12/2016)

Amal Nasrallah
*Advogada tributarista
anasrallah@uol.com.br

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