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CARF entende que economia tributária por si só constitui propósito negocial legítimo

Por Amal Nasrallah*

O CARF tem jurisprudência majoritária no sentido que um planejamento tributário, com o único propósito de reduzir a carga tributária, implica em abuso, mais especificamente, elisão abusiva. De acordo com esse entendimento, para que um planejamento tributário seja oponível ao fisco, não basta que o contribuinte, no exercício do direito de auto-organização, pratique atos ou negócios jurídicos antes dos fatos geradores e de acordo com as formalidades previstas na legislação societária e comercial. É necessário que haja um propósito negocial, de modo que o exercício do direito seja regular.

Nosso colega, o advogado tributarista Marco Aurélio Poffo, do BPH Advogados (Blumenau/SC), também concorda que o Fisco defende com frequência que a economia tributária, por si só, não é justificativa suficiente para fundamentar o planejamento tributário. Na visão do Fisco, haveria a necessidade de o contribuinte comprovar a existência de outra finalidade que não seja apenas a redução da carga tributária. Com base nisso, não são raras as autuações fundamentadas na suposta ausência de propósito negocial, de acordo com Poffo.

Contudo, recentemente, um julgado do CARF decidiu em sentido diametralmente oposto. Trata-se do Processo 16327.721148/2015¬23, Acórdão nº 1401¬002.835 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária.

Segundo o relator muito embora o fisco entenda que a presença de um propósito negocial deve ser precedente e, além, originária na operação, de modo a concretizar a o negócio jurídico e a redução da carga tributária como uma conseqüência natural e lógica, em verdade, o conceito de propósito negocial não consta na legislação, o que o torna subjetivo e abrangente.

O relator do processo, o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, destacou que:

“…a indefinição dos conceitos no ordenamento jurídico impede a formação de entendimento uniforme, tornando qualquer discussão acerca da motivação para operações societárias como ao menos parcialmente subjetivas, afastando­se do princípio da tipicidade cerrada que foi base de formação do direito tributário.

É freqüente utilização pelo Fisco da teoria da ausência de propósito negocial por meio do qual defende que a simples inexistência sob sua ótica outros motivadores para a operação que não o alcance do benefício fiscal, tem sido usada como elemento suficiente para invalidar os atos do contribuinte ou o benefício fiscal almejado.

Tal lógica ao meu ver se afasta da necessária objetividade da lei tributária, fundada no princípio da tipicidade cerrada, além de afetar a segurança jurídica vez que diversas regras e estruturas criadas pelo legislador brasileiro oferecem um benefício fiscal aos contribuintes como parte integrante de uma política econômica”.

Desta forma conclui que a economia tributária e a busca por uma carga tributária menor por si só já se constitui em propósito negocial.

Note-se que nesse julgado o CARF entendeu também que o contribuinte teria demonstrado a existência de outra finalidade para as operações realizadas além da economia tributária, mas, mesmo assim, o principal entendimento que prevaleceu no julgado é de que “não tem amparo no sistema jurídico a tese de que negócios motivados por economia fiscal não teriam ‘conteúdo econômico’ ou ‘propósito negocial’ (…)”.

Segue ementa do julgado:

“PRELIMINARES. SUPERAÇÃO EM RAZÃO DE APRECIAÇÃO DE MÉRITO.
Nos termos do que dispõe o §3o. do art. 12 do RPAF, sendo possível o provimento no mérito, devem ser superadas preliminares de nulidade.

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. MOTIVO DO NEGÓCIO. CONTEÚDO ECONÔMICO. PROPÓSITO NEGOCIAL. LICITUDE.

Não existe regra federal ou nacional que considere negócio jurídico inexistente ou sem efeito se o motivo de sua prática foi apenas economia tributária. Não tem amparo no sistema jurídico a tese de que negócios motivados por economia fiscal não teriam “conteúdo econômico” ou “propósito negocial” e poderiam ser desconsiderados pela fiscalização. O lançamento deve ser feito nos termos da lei.

SUBSIDIARIAMENTE. EXISTÊNCIA DE EFETIVA RAZÃO EXTRA TRIBUTÁRIA. COMPROVAÇÃO.

No caso concreto as Recorrentes comprovaram existir razões de ordem negocial e restrições impostas pela Resolução CMN 2.325/1996 que justificam as operações realizadas” (Processo 16327.721148/2015¬23, Acórdão nº 1401¬002.835 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária. Publicado em 10.09.2018).

Amal Nasrallah
*Advogada tributarista
anasrallah@uol.com.br
http://tributarionosbastidores.com.br

STJ – Após processo administrativo MP tem permissão para usar dados sigilosos fornecidos pela Receita Federal sem autorização judicial

Por Amal Nasrallah*

Sob a premissa de que é dever dos órgãos de fiscalização tributária comunicar eventual prática de crime e consequentemente encaminhar para o Ministério Público, depois de proferida a decisão final na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente (art. 83, da Lei n. 9.430/96), a Quinta Turma do STJ ao julgar o AgRg no REsp 1601127/SP, Relator para acórdão Ministro Felix Fischer, decidiu que é lícito o compartilhamento promovido pela Receita Federal, dos dados bancários por ela obtidos com a Polícia e com o Ministério Público, ao término do procedimento administrativo fiscal, quando verificada a prática, em tese, de infração penal. Sendo assim não é necessária autorização judicial.

Na decisão da Quinta Turma do STJ ficou consignado que a lei atribui obrigação do envio de dados bancários apontando eventual ilícito penal ao Ministério Público, quando findo o procedimento administrativo tributário, como maneira de autorizar a investigação e persecução penal. Em vista disso, a ação penal, nessa hipótese não pode ser considerada como violadora à reserva de jurisdição, porque baseada em exceção prevista na lei.

Em outras palavras, no entendimento da Quinta Turma do STJ, sendo legítimas as formas de aquisição da prova material e sua utilização no processo administrativo fiscal, é legal seu uso com a finalidade da persecução criminal, considerando que é obrigatória a comunicação realizada pela Receita Federal no cumprimento de seu dever legal, quando do término da fase administrativa.

Segue ementa do julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. COMPARTILHAMENTO DE DADOS BANCÁRIOS OBTIDOS PELA RECEITA FEDERAL COM O MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA FINS DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA FISCALIZATÓRIA E CONSTATAÇÃO DE POSSÍVEL CRIME. LEGALIDADE DA PROVA. COMUNICAÇÃO QUE DECORRE DE OBRIGAÇÃO LEGAL. AUSÊNCIA E OFENSA À RESERVA DE JURISDIÇÃO. AGRAVO PROVIDO. I – É lícito o compartilhamento promovido pela Receita Federal, dos dados bancários por ela obtidos a partir de permissivo legal, com a Polícia e com o Ministério Público, ao término do procedimento administrativo fiscal, quando verificada a prática, em tese, de infração penal. Precedentes. II – Não ofende a reserva de jurisdição a comunicação promovida pela Receita Federal nas condições supra descritas, por decorrer de obrigação legal expressa. Agravo provido”. (AgRg no REsp 1601127/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Rel. p/ Acórdão Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 26/09/2018)

Amal Nasrallah
*Advogada tributarista
anasrallah@uol.com.br
http://tributarionosbastidores.com.br

Justiça anula cobrança de IPVA da operação de olho na placa

Por Amal Nasrallah*  

O Estado de São Paulo há anos vem cobrando IPVA incidente sobre veículos licenciados em outros Estados. Em um post de 2013 já comentávamos essa prática (http://tributarionosbastidores.com.br/2013/06/ipva/).

Se o contribuinte informa na declaração de imposto de renda que o seu domicílio fica em São Paulo e, por outro lado, o DENATRAN informa que este mesmo contribuinte tem veículos registrados e licenciados em outro Estado, o fisco paulista lavra auto de infração exigindo IPVA do contribuinte.

Ocorre que, com esta conduta indiscriminada, o fisco paulista acaba exigindo IPVA ilegalmente, pois o fato de constar nos arquivos da Receita Federal que o contribuinte tem endereço em São Paulo, por si só, não é motivo bastante a autorizar a lavratura de autos, pois a lei admite que uma pessoa tenha diversos domicílios.

Em vista disso, muitos contribuintes têm contestado o procedimento e obtido êxito, desde que comprovem a dupla residência.

Recentemente a 7ª Turma da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça de São Paulo – SP, manteve a sentença que considerou ilegal e anulou a cobrança de IPVA cujo lançamento foi feito pelo Estado de São Paulo, sendo que o tributo já havia sido pago no Estado de Goiás. O caso foi conduzido pelo escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados.

Segue parte da ementa do julgado:

“IPVA REFERENTE AO ANO DE 2013. DOMICÍLIO DO RECORRIDO EM GOIÂNIA/GOIÁS. TRIBUTO RECOLHIDO AO ESTADO DE GO. NOVO LANÇAMENTO FEITO PELO ESTADO DE SÃO PAULO. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO…” (Processo nº 1034398-35.2016.8.26.0053 – Processo Digital – Recurso Inominado)

Amal Nasrallah
*Advogada tributarista
anasrallah@uol.com.br
http://tributarionosbastidores.com.br

CARF decide que é lícito planejamento tributário que reduz ganho de capital

Por Amal Nasrallah*  

A lei autoriza as pessoas físicas a transferiram às pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens (arts. 23 da Lei nº 9.249, de 1995).

Por outro lado, a lei também autoriza que os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao titular ou a sócio ou acionista, a título de devolução de sua participação no capital social, poderão ser avaliados pelo valor contábil (art. 22 da Lei nº 9.249, de 1995).

Vale dizer, a lei utiliza o mesmo critério para integralização de capital social, e para devolução dos bens e direitos aos sócios ou acionistas.

Pois bem, com base nisso, alguns têm feito o seguinte planejamento fiscal: quando se decide alienar um bem ou direito transferido à pessoa jurídica, se faz uma redução do capital da sociedade restituindo-se o bem ou direito alienado ao sócio ou acionista pelo valor contábil. Com esse procedimento, não há qualquer tributação.

Posteriormente o bem ou direito é alienado na pessoa física, cuja tributação do ganho de capital é feita à alíquota que varia de 15% a 22,5%, muito inferior à alíquota aplicável à pessoa jurídica, que corresponde a 34% (IRPJ e CSLL).

Os contribuintes que fazem essa operação e logo alienam o bem ou direito, têm sido autuados, sob a acusação de planejamento abusivo com a intenção de reduzir a tributação sobre o ganho de capital.

Contudo, a maioria das decisões do CARF têm legitimado a operação, cancelando as autuações e excluindo a multa que é de 150% (aplicada nos casos de abuso).

Nesse sentido o Acórdão nº 1401-002.307 – Data da Sessão 15/03/2018

“REDUÇÃO DE CAPITAL. ENTREGA DE BENS E DIREITOS DO ATIVO AOS SÓCIOS E ACIONISTAS PELO VALOR CONTÁBIL. SITUAÇÃO AUTORIZADA PELO ARTIGO 22 DA LEI Nº 9.249 DE 1995. PROCEDIMENTO LÍCITO.
Os artigos 22 e 23 da Lei nº 9.249, de 1995, adotam o mesmo critério tanto para integralização de capital social, quanto para devolução deste aos sócios ou acionistas, conferindo coerência ao sistema jurídico.

O artigo 23 prevê a possibilidade das pessoas físicas transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital social, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração ou pelo valor de mercado.

O artigo 22, por sua vez, prevê que os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao titular ou a sócio ou acionista, a título de devolução de sua participação no capital social, poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado.
Quando os bens, tanto na integralização quanto na devolução de participação no capital social, forem entregues/avaliados por montante superior ao que consta da declaração da pessoa física ou valor contábil da pessoa jurídica, a diferença a maior será tributada como ganho de capital (Inteligência dos artigos 22, § 4º e 23, § 2º, da Lei nº 9.249, de 1995).

Não seria lógico exigir ganho de capital quando os bens e direitos fossem entregues pelo valor de mercado na integralização de capital social e não se admitir a devolução destes, aos acionistas, pelo valor contábil.

INTERESSE PROTEGIDO E NORMA INDUTORA DE COMPORTAMENTO.
É juridicamente protegido o procedimento levado a efeito pelas Companhias e seus acionistas por meio do qual se devolve a estes, pelo valor contábil, bens e direitos do ativo da pessoa jurídica (art. 22, caput, da Lei nº 9.249, de 1995).
Diante do fato de que o acesso a recursos junto ao mercado financeiro, de que necessitam as empresas, está ligado, em parte, ao capital social das Companhias, a regra que permite a devolução da participação acionária pelo valor contábil, sem que isto implique em custo tributário ao titular dos recursos, se constitui em norma indutora de comportamento que tem por finalidade aumentar o capital social das empresas, garantindo a devolução destes aos sócios acionistas, pelo valor contábil, sem exigência de tributação neste ato.

Ademais, o fato de os acionistas planejarem a redução do capital social, celebrando contratos preliminares de que tratam os artigos 462 e 463 do Código Civil, com cláusulas suspensivas, visando a subsequente alienação de suas ações a terceiros, tributando o ganho de capital na pessoa física, se constitui em procedimento expressamente previsto no direito brasileiro.

No caso concreto, não se pode confundir os contratos preliminares feitos entre os titulares das ações e o contrato definitivo que foi o instrumento que materializou e conferiu validade e eficácia na transação feita entre os titulares das ações e a empresa adquirente”.

Amal Nasrallah
*Advogada tributarista
anasrallah@uol.com.br
http://tributarionosbastidores.com.br

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