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Isenção do IR sobre ganho de capital se aplica na quitação de imóvel

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Por Amal Nasrallah*

Existem hipóteses em que o ganho de capital é isento de imposto de renda, dentre elas, a alienação de um ou mais imóveis residenciais, se o vendedor utilizar o produto auferido na venda para adquirir outro imóvel ou imóveis residenciais no Brasil, no prazo de 180 dias contados da celebração do contrato.

E isto é assim, por força do artigo 39 da Lei º 11.196, de 21 de novembro de 2005, que tem a seguinte redação:

“Art. 39. Fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa física residente no País na venda de imóveis residenciais, desde que o alienante, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contado da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País.
§ 1oNo caso de venda de mais de 1 (um) imóvel, o prazo referido neste artigo será contado a partir da data de celebração do contrato relativo à 1a(primeira) operação.
§ 2oA aplicação parcial do produto da venda implicará tributação do ganho proporcionalmente ao valor da parcela não aplicada.
§3oNo caso de aquisição de mais de um imóvel, a isenção de que trata este artigo aplicar-se-á ao ganho de capital correspondente apenas à parcela empregada na aquisição de imóveis residenciais.
§4oA inobservância das condições estabelecidas neste artigo importará em exigência do imposto com base no ganho de capital, acrescido de:
I – juros de mora, calculados a partir do 2o (segundo) mês subseqüente ao do recebimento do valor ou de parcela do valor do imóvel vendido; e
II – multa, de mora ou de ofício, calculada a partir do 2o (segundo) mês seguinte ao do recebimento do valor ou de parcela do valor do imóvel vendido, se o imposto não for pago até 30 (trinta) dias após o prazo de que trata o caput deste artigo.
§5oO contribuinte somente poderá usufruir do benefício de que trata este artigo 1 (uma) vez a cada 5 (cinco) anos.”

Ocorre que a Instrução Normativa Secretário da Receita Federal – SRF nº 599 de 28.12.2005, a pretexto de regulamentar a matéria, estabeleceu no seu art. 2º, § 11, inciso I, que a isenção não se aplica à hipótese de venda de imóvel residencial com o objetivo de quitar, total ou parcialmente, débito remanescente de aquisição a prazo ou à prestação de imóvel residencial já possuído pelo alienante. No entanto, referida previsão não consta na lei.

Em vista disso, a questão foi levada ao Judiciário e ao analisar o tema o STJ decidiu que o art. 2º, § 11, inciso I, da instrução normativa mencionada, é ilegal e admitiu a isenção na hipótese de utilização dos valores para quitação de imóvel já possuído pelo alienante, antes da venda.

Nos termos do voto do Ministro Mauro Campbell Marques, relator para acórdão, “a grande maioria das aquisições imobiliárias das pessoas físicas é feita mediante contratos de financiamento de longo prazo (até trinta anos). Isto porque a regra é que a pessoa física não tenha liquidez para adquirir um imóvel residencial à vista. Outro ponto de relevo é que a pessoa física geralmente adquire o “segundo imóvel” ainda “na planta” (em construção), o que dificulta a alienação anterior do “primeiro imóvel”, já que é necessário ter onde morar. A regra então é que a aquisição do “segundo imóvel” se dê antes da alienação do `primeiro imóvel´”

Segundo o ministro, o objetivo da lei, de acordo com a exposição de motivos, será atingido com mais propriedade, se se autorizar que os valores auferidos com a alienação de imóvel residencial anterior seja utilizado em 180 (cento e oitenta dias), na compra de outro imóvel residencial, “compreendendo dentro deste conceito de aquisição também a quitação do débito remanescente do imóvel já adquirido ou de parcelas do financiamento em curso firmado anteriormente”.

Além disso, o comando do art. 39, da Lei n. 11.196/2005 determina tão somente a utilização “produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País”. Ainda de acordo com o ministro, “não há qualquer discrímen que estabeleça literalmente o momento da aquisição onde será aplicado o capital da venda. Não há qualquer registro na lei de que as aquisições de que fala sejam somente aquelas cujos contratos ocorreram depois da venda do primeiro imóvel residencial”. Em vista disso, o art. 2º, §11, I, da Instrução Normativa-SRF n. 599/2005, é ilegal.

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE BEM IMÓVEL RESIDENCIAL. IN/SRF Nº 599/2005 E ART. 39 DA LEI Nº 11.196/2005. 1. A isenção do Imposto de Renda sobre o ganho de capital nas operações de alienação de imóvel prevista no art. 39, da Lei 11.196/2005 se aplica à hipótese de venda de imóvel residencial com o objetivo de quitar, total ou parcialmente, débito remanescente de aquisição a prazo ou à prestação de imóvel residencial já possuído pelo alienante. 2. É ilegal a restrição estabelecida no art. 2º, §11, I, da Instrução Normativa-SRF n. 599/2005. 3. NEGO PROVIMENTO ao recurso especial”. (REsp 1469478/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 19/12/2016)

Amal Nasrallah
*Advogada tributarista
anasrallah@uol.com.br

O patrimônio e a importância do planejamento sucessório

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Foto: Site IDNR

Por Bruno Fagundes Vianna*

No presente texto iremos abordar um tema de fundamental importância para todos aqueles que possuem patrimônio de qualquer natureza, aplicando-se aos bens adquiridos com recursos próprios, aqueles adquiridos por doação ou herança e, ainda, aos bens adquiridos pelo esforço comum do casal.

O assunto ganhou bastante relevância a partir de 2003 com a entrada em vigor do Código Civil Brasileiro promulgado pela Lei Federal nº. 10.406/2002 (“CC/2002”), devido às importantes modificações introduzidas no Direito das Sucessões.

O CÔNJUGE NA CONDIÇÃO DE HERDEIRO NECESSÁRIO NO CC/2002
Anteriormente à vigência do CC/2002 os cônjuges não eram herdeiros entre si. Regra geral, a vontade manifestada pelo casal na celebração do casamento, quanto ao regime de bens, deveria prevalecer no momento do falecimento de qualquer dos cônjuges.

Todavia, o CC/2002 inovou radicalmente o conceito de Direito das Sucessões que vigorava no Código Civil anterior. De acordo com a “nova” regra, o cônjuge sobrevivente foi alçado à condição de “herdeiro necessário” em “concorrência” com os demais herdeiros do cônjuge falecido (Art. 1.845 CC/2002). Tal inovação legislativa produziu modificações práticas bastante significativas nas regras aplicáveis à divisão do patrimônio familiar.

O curioso é que, mesmo após mais de 10 anos de sua vigência, ainda existe um enorme desconhecimento sobre os impactos patrimoniais que o CC/2002 produziu no direito à herança e à divisão do patrimônio na sucessão. Desconhecimento este que alcança tanto o público em geral quanto alguns profissionais do direito. É comum, em nossas palestras, nos depararmos com reações curiosas do público ao explicamos o efetivo alcance das modificações introduzidas pelo CC/2002 no Direito das Sucessões, principalmente, quando tratamos daquelas situações envolvendo bens particulares de cada um dos cônjuges, ou seja, os bens adquiridos por apenas um dos cônjuges com recursos próprios ou através de doação ou por herança. A grande maioria das pessoas ainda guarda o conceito (equivocado) de que as regras aplicáveis para o casamento e a separação também serão aplicáveis no falecimento.

Por esse e outros motivos, daremos enfoque neste texto para a relevância da questão do cônjuge na condição de herdeiro necessário.

De acordo com o Art. 1.829 do CC/2002, a sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: (i) aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no caso da separação obrigatória de bens, ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; (ii) aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; (iii) ao cônjuge sobrevivente.

Como se vê, a redação do texto legal é confusa e pouco esclarecedora, de modo que, o único ponto incontestável é o fato que, além do direito à meação (50%) dos bens comuns do casal, o cônjuge sobrevivente também passou a ser herdeiro necessário em concorrência com filhos e pais do falecido, conforme o caso, no que se refere aos demais bens da herança. Na doutrina e jurisprudência, são “calorosas” as discussões entre os mais renomados juristas do país. E o pior é que a grande maioria dos posicionamentos, mesmo discordantes, encontra-se embasada em sólidos fundamentos de direito.

As dúvidas e os argumentos são infindáveis. Entretanto, abordaremos aqui apenas duas das principais questões: o direito à herança do cônjuge casado sobre o regime da separação (convencional) de bens; e o direito à herança do cônjuge casado sob o regime da comunhão parcial de bens.

Não abordaremos neste texto, as dúvidas que recaem sobre a questão do direito sucessório na união estável.

Procuraremos explicar ao nosso leitor, de forma bastante resumida e simplificada, os principais posicionamentos sobre a questão da sucessão na separação convencional de bens e também na comunhão parcial de bens.

Pois bem, no caso dos cônjuges casados sob o regime da separação convencional de bens, a interpretação literal do texto legal conduz ao entendimento de que o cônjuge sobrevivente terá direito à herança do falecido em concorrência com os demais herdeiros do falecido. Importante destacar que, neste cenário, o cônjuge que não teria direito algum ao patrimônio do outro cônjuge em caso de separação (tendo em vista o regime do casamento) passará a ter direito a uma parcela considerável do patrimônio particular deixado pelo falecido.

Já, no caso da comunhão parcial de bens, a confusão é ainda maior. Só para se ter uma ideia do tamanho do problema, cabe mencionar que existem pelo menos quatro correntes doutrinárias defendidas por renomados nomes do Direito. Em linhas gerais, a primeira corrente, defende a tese que o cônjuge sobrevivente terá direito a 50% (meação) dos bens comuns do casal + direito a pelo menos ¼ do saldo dos bens adquiridos pelo casal durante o casamento + direito a pelo menos ¼ do saldo dos bens particulares deixados pelo falecido. A segunda corrente sustenta que o cônjuge sobrevivente terá direito a 50% (meação) dos bens comuns do casal + direito a pelo menos ¼ do saldo dos bens particulares deixados pelo falecido. A terceira corrente filia-se à tese da “interpretação invertida” através da qual, o cônjuge sobrevivente terá direito a 50% (meação) dos bens comuns do casal + direito a pelo menos ¼ do saldo dos bens comuns do casal / ou direito a pelo menos ¼ do saldo dos bens particulares do falecido (se não houver bens comuns do casal). A quarta teoria é mais recente e defendida pela Exma. Min. Dra. Nancy Andrigui (STJ), segundo a qual, a regra a ser aplicável na sucessão não deverá interpretar o Art. 1829 CC/2002 de forma literal, devendo-se, levar em consideração a vontade que os cônjuges manifestaram no momento da celebração do casamento (Resp. 992.749). Cabe destacar que este quarto posicionamento é minoritário na doutrina e jurisprudência.

As regras do CC/2002 vem provocando bastante controvérsia. Basta lembrar que a Lei aplicável para aqueles casais que conviveram por um longo período de tempo (30, 40, 50 anos) é a mesma Lei que será aplicável para o caso de cônjuge falecido que, por qualquer fatalidade, acabou por conviver apenas por alguns meses com o cônjuge sobrevivente. Caberá aos nossos Juízes aplicar a lei de forma a evitar abusos e injustiças.

Como visto, a questão da divisão patrimonial e herança dos cônjuges é assunto dos mais complexos, motivo pelo qual, a partir da vigência do CC/2002 as questões relacionadas ao planejamento sucessório passaram a ser ainda mais relevantes para a preservação do patrimônio familiar.

Nesta linha, alertamos para o fato de que os planejamentos sucessórios deverão levar em conta algumas premissas fundamentais: análise criteriosa do caso concreto da família; análise dos diferentes tipos de bens, direitos e obrigações que compõem o patrimônio familiar; veículos jurídicos a serem utilizados na estruturação do projeto; e demais peculiaridades da família (cônjuges, filhos, genros, noras, netos etc.).

É fundamental que o projeto de planejamento sucessório seja elaborado e conduzido por profissional qualificado e especializado no assunto, uma vez que, em muitos casos, um planejamento sucessório mal executado poderá até ser pior do que a sua inexistência. Por isso, caro leitor, tome muito cuidado, pois é o seu patrimônio que está em jogo!

Não existe fórmula pronta para a estruturação do planejamento sucessório. O que vale é o estudo do caso e, saibam que cada caso é um caso, tendo em vista, que o formato que funciona para uma determinada família, poderá não funcionar (ou até produzir efeitos negativos) para outro grupo familiar. O profissional responsável pela execução do projeto deverá levar em consideração todas as particularidades e peculiaridades de cada grupo familiar.

Existem vários formatos e veículos jurídicos que poderão ser utilizados no planejamento sucessório, de forma que, vem se destacando aquelas estruturas que se utilizam de holdings, administradoras de bens e acordos de família (acordos de quotistas ou acionistas, conforme o caso).

A estruturação do projeto de planejamento sucessório via holdings, administradoras de bens e acordos de família poderá trazer relevantes benefícios para a preservação do patrimônio familiar, de forma a evitar inúmeros problemas futuros que poderiam ser originados quando da sucessão do patriarca/matriarca da família, bem como nas hipóteses de casamento, união estável, separação e sucessão de filhos e demais herdeiros.

Além disso, um projeto de planejamento sucessório adequado também poderá resultar benefícios tributários bastante significativos para os herdeiros na sucessão, principalmente, no que se refere à base de cálculo do ITCMD (Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação) incidente sobre a herança a ser repartida entre os herdeiros. Por exemplo, basta levar em consideração que na sucessão direta de bens imóveis, regra geral, a base de cálculo do ITCMD será o valor de “referência” dos imóveis (equiparado ao valor de mercado do bem) enquanto que, na sucessão de quotas ou ações não negociadas em Bolsas de Valores (como é o caso, por exemplo, da grande maioria das holdings familiares), a base de cálculo do imposto será o valor patrimonial das quotas/ações a serem repartidas entre os herdeiros.

Vale destacar que não basta simplesmente construir uma “holding” para que se alcance os benefícios pretendidos – o projeto é mais complexo e requer muito mais cuidado. O Planejamento Sucessório responsável e eficiente deve levar em consideração todas as premissas que nos referimos neste texto. Isso parece óbvio, mas é muito comum recebermos consultas de famílias que, assessoradas de forma inadequada, acabaram por constituir estruturas jurídicas ineficientes e sem qualquer critério. O pior é que este tipo de procedimento acaba por tornar muito mais complexa e onerosa a correção dos erros e a “reestruturação” do patrimônio familiar para torná-lo eficiente e protegido. Fica o nosso alerta!

*Especialista em fusões, aquisições e operações de reestruturação
bruno@fplaw.com.br

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